Права адвоката УПК — сила защиты по закону, в теории и на практике

Главная » Без рубрики » Права адвоката УПК — сила защиты по закону, в теории и на практике

Права адвоката УПК — сила защиты по закону, в теории и на практике

Обращаясь к защитнику за юридической помощью полезно использование в Вашем процессе прав адвоката по УПК РФ. Независимо от того, к кому Вы обратитесь — к юристу, адвокату, юридическому адвокату, юридическому юристу, в организацию адвокатов, чтобы специалист мог помочь, важно более отчётливое представление о полномочиях, что же такое практика адвоката и права юриста по статьям закона.

В этом вопросе прав адвоката существует большая путаница и разброс мнений. От мнения о всесильности адвоката в частности и адвокатуры в целом. До мнения о том, что адвокат и его работа ничего не значат и не решают. Но раз уж есть такой ритуал, то надо нанять адвоката. И попробовать найти бесплатного.

Какие процессуальные права адвоката, и, как следствие, чем может помочь добросовестный адвокат — ответ на этот вопрос станет более ясным по прочтении нашего комментария по теме прав адвоката.

Адвокат имеет право

Адвокат в уголовном процессе УПК имеет право защищать подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), представлять интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, оказывать юридическую помощь свидетелю. Права адвоката закреплены в нескольких законах.

В соответствии с Федеральным законом от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», с Главой 2 «Права и обязанности адвоката», и со статьями 49 и 53 УПК РФ, в том числе в качестве защиты прав подсудимого, относятся следующие профессиональные права адвоката:

адвокат имеет право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном статьей 6.1 настоящего Федерального закона. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии;
адвокат имеет право опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
адвокат имеет право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
адвокат имеет право привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
адвокат имеет право беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
адвокат имеет право фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
адвокат имеет право направлять в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, официальное обращение по входящим в компетенцию указанных органов и организаций вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи;
адвокат имеет право хранить в тайне от любых государственных органов любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, при этом адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;
адвокат имеет право совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации;
адвокат имеет право участвовать в уголовном деле с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица и с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, а также с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении;
адвокат имеет право осуществлять защиту в случае, если он участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, при этом адвокат обязан дать подписку об их неразглашении, принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения;
иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания;
собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи;
привлекать специалиста;
присутствовать при предъявлении обвинения;
участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого адвоката;
знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
заявлять ходатайства и отводы;
участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
использовать иные не запрещенные средства и способы защиты;
вправе давать подзащитному в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия, при этом следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Права и обязанности адвоката в Российской Федерации

Не бывает прав без обязанностей, адвокат и адвокатура в этом не являются исключением. В соответствии с Федеральным законом от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», с Главой 2 «Права и обязанности адвоката», к обязанностям адвоката:

Адвокат обязан:

отказаться принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
отказаться принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической потказаться омощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; либо участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; либо состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; либо оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;
занимать по делу позицию только в соответствии с волей доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
не делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;
не разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;
отказаться от негласного сотрудничества с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность;
честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;
исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных Федеральным законом;
постоянно совершенствовать свои знания самостоятельно и повышать свой профессиональный уровень в порядке, установленном Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации и адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации;
соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции;
ежемесячно отчислять средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации, а также отчислять средства на содержание адвокатского кабинета, коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием.

Специализацию адвокатов в обычном обороте принято классифицировать следующим образом:

судебный адвокат, с правом защиты по уголовным делам;
адвокат по лишению прав;
адвокат по уголовному праву;
адвокат по правам человека;
адвокат по семейному праву;
адвокат по торговому праву;
адвокат по гражданскому праву;
арбитражный адвокат;
адвокат права собственности;
адвокат административного права;
адвокат по преступлениям;
адвокат по трудовому праву;
адвокат по правам потребителей;
адвокат по лишению родительстких прав;
адвокат в Европейском суде по правам человека ЕСПЧ.

Независимо от специализации, правильно ли она указана, права и обязанности адвокатов похожи.

Права адвоката в суде

Участие адвоката в гражданском суде

Под гражданским судопроизводством понимается конституционно установленная форма реализации судебной власти, реализующаяся через рассмотрение дел гражданского характера в судах общей юрисдикции и арбитражах.

Одним из самых распространенных видов юридической помощи, оказываемой адвокатами, является представительство интереса доверителя в процессе рассмотрения дел в гражданских судах.

Стоит отметить, что деятельность адвоката не обязательно сводится к представительству интересов только обвиняемых.

В круг лиц, интересы которых защищают адвокаты, могут входить и любые лица, выступающие в качестве стороны в деле, истцы, ответчики или третьи стороны.

Как сторона или третье лицо в процессе могут выступать граждане РФ, других стран или лица без гражданства, физ. и юр. лица, государственные или местные органы власти и др.

Права адвоката в гражданском суде

Участие адвоката в гражданском процессе, его полномочия и права в качестве представителя стороны в процессе гражданского судопроизводства регламентированы процессуальными нормами законодательства России.

Адвокат в гражданском судопроизводстве в роли представителя доверителя оказывает помощь юридического характера через совершение действий процессуального характера то его имени и в его интересах в рамках полномочий, касающихся рассматриваемого судом дела.

Адвокат в гражданском суде наделен правами по представлению интересов доверителей в гражданском процессе в первой инстанции, апелляционных и кассационных судах и надзорной инстанции, а также в процессе пересмотра решения, которое вступило в законную силу и постановления, связанного со вновь открывшимися деталями и в процессе исполнения решения.

Адвокаты в качестве доверителей в суде обладают широким спектром полномочий, в частности они имеют право на осуществление от имени своих клиентов всех процессуальных действий, правом на которые обладает сам доверитель согласно законодательства.

Исходя из этого адвокаты также имеют право ознакомления со всеми имеющимися материалами по делу, осуществления выписок, снятия копий, заявления отвода или ходатайства, представления доказательной базы и участия в ее исследовании, а также правом задавать вопросы и давать объяснения либо в устной, либо в письменной форме, приводить доводы и высказывать возражения и правом на обжалование решений судов.

Адвокаты имеют право совершать все действия, которые не противоречат законодательству, регулирующему гражданское судопроизводство или иному законодательству РФ.

Адвокат в гражданском процессе имеет право обращаться с ходатайством или заявлением, которое связано с рассматриваемыми в деле вопросами в устной, либо в письменной форме. Право выбора формы подачи ходатайств остается за адвокатом.

В случаях, когда ходатайства имеют особо важное значение в деле или относятся к сложным и принципиальным вопросам, разумно использовать письменную форму. Особенно важным это представляется при рассмотрении дел в арбитраже, поскольку зачастую обязанности по ведению судебных протоколов заседания возлагаются непосредственно на судью.

Также адвокаты имеют право подавать в арбитражный суд документы в электронной форме и право заполнять электронные формы документов, размещенных на официальном портале суда в глобальной сети.

Закон не запрещает подготовку и приобщение к делу объяснений в письменном виде от имени лиц, участвующих в процессе рассмотрения дела. Согласно положений Закона об адвокатуре адвокаты обладают правом сбора сведений, необходимых для выполнения своих обязанностей перед доверителем, в том числе справок, характеристик и других документов по запросу в органы гос. власти и местного самоуправления, общественные объединения и другие организации. Также нормами этого закона предусмотрена обязанность соответствующих органов в течение месяца с момента получения запроса от адвоката выдавать запрошенные документы.

Адвокатские полномочия, которые касаются выполнения юридически значимых действий от лица доверителя, в обязательном порядке прописываются в соответствующей доверенности.

Без права, закрепленного в доверенности адвокаты не имеют полномочий на: подпись исковых заявлений, передачу дела на рассмотрение третейскими судами, частичный или полный отказ от требований по иску, признание исковых требований или заключение мирового соглашения, проведение изменение оснований или предметов исков, осуществление передачи своих полномочий другим лицам, обжалование судебных актов и получение присужденного доверителю имущества или финансовых средств.

Для эффективной реализации адвокатских прав важными являются правильно оформленные, принимая во внимание разность подходов к их реализации в судах различной юрисдикции, полномочия.

Федеральным законодательством предусмотрены случаи, в которых для исполнения поручения адвокатом обязательным является наличие ордера, выданного в соответственном адвокатском образовании. В остальном предусмотрено представление интересов доверителей адвокатами основываясь на выданной доверенности.

В процессе представления интересов доверителей в суде под общей юрисдикцией, будь то юридическое или физическое лицо, обязательным является наличие ордера. При этом положениями Административно-процессуального кодекса не указывается на обязательность ордера при рассмотрении дел в арбитраже. Исходя из этого, если адвокат выступает в качестве представителя интересов доверителей в судах общей юрисдикции – обязательным является наличие ордера и доверенности, а для арбитража – только доверенности.

В случае, если представляются интересы юридического лица, на доверенности должна быть подпись руководителя или иного уполномоченного законом и учредительными документами лица и печать организации. В случае с индивидуальным предпринимателем – его подпись и печать, или нотариально заверенная доверенность от имени частного лица.

Правильно оформленные и зафиксированные полномочия адвоката являются обязательным условием в процессе совершения действий процессуального характера. К примеру, в момент подачи искового заявления адвокатами от имени истца обязательно прилагаются копии соответствующих доверенностей. Полномочия представителя, в том числе и адвоката, проверяются судом еще до начала рассмотрения дел и приобщают к делу документы, подтверждающие данные полномочия.

Если адвокат не представил необходимый документ, или последний не соответствует установленным законами требованиям, суд не признает легитимность полномочий представителя, что повлечет за собой отсутствие юридической силы в действиях представителя, а, соответственно и невозможность порождения правовых последствий в результате процессуальных действий такого рода. К тому же это может иметь негативные последствия для доверителя.

Во время оказания помощи доверителям, адвокаты могут принимать участие в рассмотрении дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах на таких стадиях:

стадия возбуждения производства;
стадия подготовки к разбирательству;
стадия разбирательства по существу;
стадия апелляции или кассации;
стадия пересмотра надзорной инстанцией;
стадия пересмотра в связи с новыми и/или вновь открывшимися обстоятельствами;
стадия исполнения решения.

Адвокат имеет право обращаться с заявлением на имя председателя суда об ускорении процесса рассмотрения, если имеется факт затягивания рассмотрения дела или в случае, когда иск или заявление к производство были приняты, но не рассматриваются на протяжении длительного времени.

Ещё немного о правах адвоката в суде общей юрисдикции

В судопроизводстве общей юрисдикции существуют нюансы участия в рассмотрении адвокатов. Так положениями Административно-процессуального кодекса предусмотрено участие адвокатов исключительно на добровольных основаниях, а положения Гражданского кодекса требуют обязательного участия адвоката в процессе рассмотрения дел, при этом назначение адвоката судом происходит в случаях, когда у ответчика, чье место жительства не определено, отсутствует представитель или если такое предусмотрено на прямую соответствующим федеральным законом.

Круг обязанностей адвокатов в таких случаях ограничиваются процессуальными правами, которые могут быть реализованы в отсутствие доверенности.

В разъяснениях, данных Верховным Судом РФ значится, что суд не имеет права в процессе принятия решений принимать признание исков, или обстоятельств, на которых основаны требования истца, назначенным судом на основании положений ст. 50 ГПК адвокатом, так как это может привести к нарушению законных прав ответчика помимо его воли.

Защита прав адвокатов в Гильдии Российских адвокатов

Защита прав адвокатов осуществляется как индивидуально, каждым адвокатом отдельно, так и с помощью и участием адвокатских образований.

Рассмотрим защиту прав адвокатов на примере Гильдии Российских адвокатов. В Гильдии Российских адвокатов существует целое подразделение по защите прав адвокатов. Руководит направлением защиты прав адвокатов опытный адвокат, доктор юридических наук, профессор Андрей Викторович Рагулин.

Рагулин Андрей Викторович, адвокат, защитник прав адвокатов

Андрей Викторович Рагулин, адвокат, ученый, преподаватель высшей школы,
журналист, общественный деятель.

Андрей Викторович Рагулин — доктор юридических наук (2015), доцент (2009). Подготовил и опубликовал значительное число научных работ, посвященных проблемам организации и деятельности адвокатуры, деятельности адвоката, регламентации, реализации и защиты профессиональных прав адвоката, проблемам уголовного права и процесса.

В процессе работы Андрей Викторович создал объёмный материал по теме защиты прав адвокатов, называется он «Трактат об обращении 32-х, принципах, дискриминации и демократии в российской адвокатуре».

Трактат об обращении 32-х, принципах, дискриминации и демократии в российской адвокатуре

Президент Гильдии Российских адвокатов, доктор юридических наук, профессор Мирзоев Гасан Борисович о работе Рагулина Андрея Викторовича

История адвокатуры, как и история Российской Федерации, развивается волнообразно.
Сейчас внутри адвокатуры пошли процессы, которые я бы назвал не эволюционными, а скорее революционными.
Одна из причин такой ситуации — в том, что Федеральная палата адвокатов Российской Федерации и ряд адвокатских палат субъектов Российской Федерации, после оперативного и келейного внесения в конце 2004 г. в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре поправок, устраняющих демократические начала в адвокатуре, постепенно приобретают все более и более бюрократические черты.
Будучи депутатом Госдумы, я участвовал в подготовке закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и докладывал его содержание в третьем, ключевом чтении, однако сегодня от него уже мало что осталось.
Изначальный закон, принятый Госдумой, одобренный Советом Федерации и подписанный Президентом Владимиром Владимировичем Путиным, к сегодняшнему дню концептуально изменен. Из него исчезли или видоизменены многие положения и нормы, причем отнюдь не в сторону демократизации жизни адвокатского сообщества. По существу там осталась лишь норма, что одно и то же лицо может занимать должность президента региональной или федеральной палаты адвокатов не более двух сроков подряд. Теперь адвокатскими палатами предлагается снять и это ограничение.
В итоге, с помощью пролоббированных поправок адвокаты были фактически лишены права на самоуправление. Произошло это не случайно, а в угоду интересам отдельных лиц. В итоге, по прошествии пятнадцати лет с момента принятия изменений, руководство многих адвокатских палат постепенно превратилось в несменяемые органы все более авторитарного управления, а рядовые адвокаты теперь фактически лишены права избирать и быть избранными в органы корпоративного «самоуправления».
Хуже того, в социальных сетях коллеги — адвокаты обсуждают факты, свидетельствующие о том, что президенты ряда палат не сменяются десятилетиями, некоторые — даже тридцатилетиями, передают свою должность по наследству — от отца к сыну…
Как известно, в органах самоуправления с 2004 г. был введен принцип ротации, который делает органы «самоуправления» фактически не избираемыми, а потому — безотчетными, безответственными перед адвокатским сообществом. Представьте себе: состав Совета палаты обновляется по рекомендации и выдвижению президента палаты, а его самого, когда подходит срок, избирают те самые члены Совета. Если, как сейчас предлагается в одном из законопроектов, отменить норму «не более двух сроков», будут «избирать» действительно пожизненно. При этом, положение о ротации как неде-мократической форме органа самоуправления ранее никогда не применялось в россий-ской адвокатуре. Мы сейчас перед всем миром в неоднозначном положении. У нас нет ни выборов, ни многого из того, что закреплено в Кодексе о правилах для адвокатов стран Европейского сообщества.
К настоящему моменту, искусственно сформированные в результате внесенных поправок недостатки правового регулирования порядка организации адвокатуры привели к дисбалансу системы ее организации. Произошло это, не только потому, что российские адвокаты лишены права в рамках предусмотренных законодательством и корпоративными актами процедур эффективно влиять на состав органов самоуправления. Сегодня адвокаты практически утратили и право влиять на действия и решения этих органов, причем как на уровне субъектов Федерации, так и на федеральном уровне.
Помимо этого, адвокаты существенным образом ограничены в возможности получать полную и достоверную информацию о действиях и решениях органов самоуправления, причем особенно тщательно скрывается информация об их финансовой деятельности.
Естественно, многих адвокатов все это раздражает. В свою очередь, высокое «начальство» перед ними не отчитывается, из года в год палаты возглавляют одни и те же президенты, во многих палатах и Федеральной палате адвокатов Российской Федерации растут обязательные отчисления. Однако, несмотря на требования заинтересованных адвокатов обеспечить ясность финансовой деятельности и расходования обязательных отчислений адвокатов, транспарентности в адвокатских палатах не прибавляется.
Всероссийский съезд адвокатов сегодня трудно назвать съездом адвокатов: это съезд президентов палат, многие из которых уже и не практикуют. Голос рядовых адвокатов на съезде не слышен — их нет среди делегатов. Им сложно, а порой и невозможно получить достоверную информацию о деятельности руководства палат. И уж не дай бог покритиковать своих начальников, хотя по закону и логике у адвокатов нет и не может быть начальников, а есть партнеры, коллеги, члены единой корпорации.
Адвокаты видят все это, но у них нет возможности повлиять на беззаконие, поэтому они объединяются в группы, пишут обращения, воззвания, программы…
С защитой прав адвокатов органы самоуправления, к глубокому сожалению, пока тоже не преуспели. Практика показывает: если адвокат попал в трудное положение, Палата адвокатов не всегда может ему помочь эффективно и оперативно, в то время как при издержках нашей судебной системы, если не закрывать глаза на предвзятость судей, ангажированность органов дознания и следствия, практику признания вины как «царицы доказательств», порой возникают соблазны отыграться за все на адвокате.
Вот свежий пример: в одном из судов Тульской области судья не только не допустила к защите обвиняемого прибывшего в суд с удостоверением и ордером московского адвоката Дмитрия Сотникова, но и потребовала вывести его из зала. Затем судебные приставы в отсутствие каких-либо объективных действий Сотникова обвинили его в попытке нападения на судью, причем надели на него наручники и волоком протащили по коридору суда — это видео взорвало интернет и адвокатское сообщество. Помимо всего изложенного выше, длительное существование режима вседозволенности начало выливаться на практике и в факты воздействия на адвокатов, через адвокатские палаты, когда адвокатов незаконно либо необоснованно привлекают к дисциплинарной ответственности, вплоть до прекращения статуса адвоката.
Отмечу, что в Москве и Московской области еще пока есть некое понимание, уважение к адвокату. По-другому дела обстоят в регионах. Так, в Республике Башкортостан адвокат Виталий Буркин уличил президента палаты в своевольной трате денег, незаконной сдаче и аренде помещений, в других финансовых нарушениях, а ему по настоянию президента палаты прекратили статус адвоката. За него вступились восемь его коллег и обратились в Следственный комитет. Проверка шла более года и никуда не привела и тогда к следствию обратились еще 32 человека, большинство из которых адвокаты и написали заявление на имя Председателя Следственного комитета РФ А.И. Бастрыкина, указав, что просят не затягивать проверку и принять законное и обоснованное решение, дабы прекратить дискуссии о злоупотреблениях либо привлечь виновных к ответственности. Сейчас возбуждено уголовное дело, идет расследование. Чем дело кончится, неясно, но на последнем Всероссийском съезде адвокатов такой поступок прилюдно обозвали «доносом» и потребовали наказать подписантов. При этом на ранее поступающие от адвокатов обращения по факту неправомерных действий президента адвокатской палаты от ФПА реакции не было. Разве это похоже на истинную внутрикорпоративную демократию? Не случайно множество адвокатов правильно отреагировали на ситуацию и поддержали подписантов обращения, которое, очевидно, сыграло значимую роль в обнажении всех тех проблем, с которыми столкнулась отечественная адвокатура.
Рассмотрению кратко обозначенных выше проблем организации и функционирования современной российской адвокатуры через призму правового статуса адвоката и Обращения 32-х и посвящена данная, несомненно, интересная и значимая для развития отечественной науки об адвокатуре монография Андрея Викторовича Рагулина.

Право (то, что требуется юридическим законом) есть низший предел, или некоторый минимум нравственности, равно для всех обязательный.
Владимир Сергеевич Соловьев

Введение,
или обнаружение столкновения профессионального интереса адвокатов и интереса групп администрирования в адвокатуре

Второго марта 2019 года, в г. Москве, в ходе проходящей всероссийской конференции, посвященной проблемам современной адвокатуры и поиску путей их решения, тридцать два юриста, большая часть которых обладала статусом адвоката, после просьбы о помощи коллег-адвокатов из Республики Башкортостан, подписала Открытое обращение на имя Председателя Следственного комитета Российской Федерации, из текста которого следует, что его подписанты просят «обеспечить объективное и своевременное расследование следственными органами системы Следственного комитета России всех данных о финансовых и иных злоупотреблениях представителей органов управления Адвокатской палаты Республики Башкортостан».
Это Обращение разорвало тонкую пелену на теле адвокатуры, которая скрывала давно накапливающееся в ней неблагополучие, непосредственно отражающееся на самом правосудии.
Перед здоровыми силами в адвокатуре встала задача исследовать вызовы, вставшие перед адвокатским сообществом Российской Федерации в связи с Обращением 32-х, и реакцией на него со стороны органов корпоративного управления адвокатурой.
Все положения настоящей работы представляют из себя доктринально и практически обоснованную правовую позицию по вопросу о правовом статусе Обращения и правовых последствий, связанных с ним, рассматриваются с учётом общей ситуации, сложившейся в российской адвокатуре к марту 2019 года, вследствие внесенных в 2004 г. изменений в ФЗ от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (Далее — ФЗ «Об адвокатской деятельности…»). Этими изменениями был введён так называемый институт ротации, превративший выборно-представительные органы адвокатского сообщества в надзорно-контрольные органы управления структурами адвокатуры, рассматривающие адвокатуру как глобальную всероссийскую корпорацию по оказанию платных услуг населению. При сохранении прежних названий эти органы изменили свою сущность, выстроив свои отношения с каждым адвокатом на административном принципе власти и подчинения, лишив всякого адвоката реальной возможности каким бы то ни было образом влиять не только на деятельность этих органов, но и на корпоративную солидарность.
Суть этого института состоит в том, что Президент адвокатской палаты субъекта Российской Федерации или Президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (далее — АП субъекта РФ и ФПА РФ) лично осуществляет подбор членов в Совет палаты и выносит их на утверждение Собрания или Конференции адвокатов (для ФПА РФ — Всероссийского съезда адвокатов).
Члены Совета палаты, подлежащие ротации один раз в два года на одну треть, из своего состава выбирают Президента АП субъекта РФ или ФПА РФ.
Участники Собрания (делегаты Конференции) адвокатов субъекта РФ (в основном руководители адвокатских образований, лояльные президенту АП субъекта РФ) или делегаты Всероссийского съезда адвокатов (в основном Президенты АП субъекта РФ или их ближайшее окружение) права выдвижения кандидатов в Совет АП субъекта РФ или Совета ФПА РФ, а также права на прямые или опосредованные выборы пре-зидентов адвокатских палат не имеют, как не имеют его и остальные адвокаты.
При этом установленные законом предельные сроки пребывания на посту Президентов в значительной части АП субъектов РФ продлеваются путем обхода закона, то ест как минимум, безнравственно. При этом квалификационные, ревизионные и иные комиссии АП субъектов РФ формируются Президентами АП субъектов РФ.
В отчете Совета ФПА РФ за 2003-2005 г., относительно введения института ротации отмечалось, что именно «члены Совета, сотрудники аппарата (!) ФПА РФ и привлеченные консультанты (!) приняли непосредственное участие в подготовке и обеспечении принятия поправок».
Исследователи, говоря о содержании и значении принятых поправок, отмечают, что «законодательство не предусматривает внутриорганизационных гарантий прав адвоката. «Президенты адвокатуры» законодательно пролоббировали для себя авторитарный аналог политбюро — «адвокатские Палаты» с громким именем «институт гражданского общества». Закон об адвокатуре необоснованно расширил права Президентов адвокатского сообщества (функционеров), при этом повсеместно ущемляя права рядовых адвокатов. Закон не допускает созыва собрания (конференции) адвокатов по инициативе групп адвокатов или адвокатских образований. Адвокаты лишены возможности присутствовать на собрании (конференции), предлагать вопросы в повестку дня и участвовать в их обсуждении, выдвигать кандидатов в органы управления и т.п. Отсутствует право адвоката на ознакомление с бухгалтерской и иной внутренней документацией адвокатской палаты, при ежегодном росте числа адвокатов, росте (в ряде регионов) взносов и их разновидностей, существует непрозрачное, не конкурсное их расходование».
Десятилетие спустя введения «ротации», негативные её последствия для профессиональной деятельности адвокатов стали всё более и более обнаруживаться, что повлекло проведение 31 марта 2015 г. Советом при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека специального заседания «О роли адвокатуры в правозащитной деятельности». По итогам заседания Совет принял Рекомендации.
Член этого Совета Игорь Борисович Борисов в Особом мнении выразил своё отношение к скрытым смыслам этих Рекомендаций, отметив, что «авторы по тексту неоднократно подчёркивают независимость и самоуправление адвокатуры, указывая в преамбуле, что «независимость и самоуправление адвокатской корпорации не могут ограничиваться ведомственным регулированием и контролем, не предлагая по тексту Рекомендаций пути выхода за пределы этого ведомственного круга. На практике в бесконтрольных организациях и любых структурах всегда рождаются непрофессионализм, коррупция, дилетантство, беспредел и беззаконие. Считаю необходимым, в Рекомендациях СПЧ по адвокатуре предусмотреть более эффективные меры общественного адвокатского контроля (хотя бы концептуально их обозначить), не попадающего под влияние руководства адвокатского сообщества, а также предусмотреть ограничение пребывания на должности президента адвокатской палаты двумя сроками и не более (принцип сменяемости власти никто ещё не отменял)» .
Более того, настораживает выдвинутый Советом концепт делегирования государством государственных функций адвокатуре, то есть не государственной организации, полномочий по организации (!) оказания юридической помощи. Этот концепт выражен в Рекомендациях следующим образом: «делегирование профессиональному объединению адвокатов государственных полномочий по организации юридической помощи — при обязательном членстве в таком адвокатском объединении — адекватно конституционной ответственности государства за обеспечение квалифицированной юридической помощи. Такая ответственность предполагает также необходимое совершенствование профессиональных и организационных предпосылок юридического консультирования и представительства, что осознаётся всеми отвечающими за эту деятельность субъектами — профессиональной адвокатской корпорацией, правозащитным сообществом и государством» .
Из этого концепта неминуемо допустимо сделать выводы:
— организация оказания юридической помощи — это задача и функция государства, как, например, организация оказания медицинской помощи. Как нельзя отдать оказание медицинской помощи отдельным врачам, так нельзя отдать оказание юридической помощи отдельным адвокатам без государственного структурирования, систематизации и организации такой помощи;
— оказание юридической помощи адвокатами всего лишь следствие организационного государственного усмотрения, то есть текущей целесообразности;
— всякая организация требует управления, что влечёт создание иерархических органов администрирования (власти и подчинения) для поддержания дисциплины среди управляемых элементов (единиц) посредством их поощрения и наказания;
— органы, управляющие организацией по оказанию юридической помощи, должны быть в известной мере стабильными, предсказуемыми в своих управленческих решениях, что требует преемственности среди их состава. Наилучшим способом этому требованию отвечает так называемая «ротация»: при неизменности управленческого ядра органа управления меняются только периферийные его члены;
— органы управления (администрирования) адвокатурой для наиболее результативного, так называемого эффективного, исполнения «государственных функций» должны в обязательной степени и форме копировать проверенных веками государственные органы управления;
— государство в любой исторический момент может, руководствуясь текущей организационной целесообразностью, отменить своё «поручение» адвокатуре организовывать оказание юридической помощи и возложить непосредственно на чисто государственные структуры и организацию, и самоё оказание юридической помощи.
Из приведённых доводов следует, что означенный Совет соглашается с целесообразностью формирования органов адвокатуры (советов адвокатских палат всех уровней) по так называемому ротационному принципу. Что само по себе противоречит сложившейся теории профессиональной правозащиты. Однако выдвинутый Советом концепт может свидетельствовать и о грядущем, пока ещё потаённом, структурном переформатировании всей адвокатуры в России.
Заслуживает внимания и обязательного учета позиция, отраженная в отзыве Гильдии российских адвокатов, подписанном Г. Б. Мирзоевым, в котором отмечается следующее: «… не только ради объективности, но и для полноты сложившейся картины в самой адвокатуре необходимо сказать о недостатках и извращениях в органах адвокатского самоуправления, которые полностью изолировали адвокатское сообщество и его потенциал от общественно-полезной работы по развитию и укреплению российской адвокатуры. Это во многом предопределило застой и стагнацию в адвокатуре.
Не может в демократическом обществе институт гражданского общества — адвокатура нормально развиваться в условиях полного отсутствия демократии и обюрокрачивания внутри организационной жизни в самой адвокатуре.
Основа демократии в корпорации — это прежде всего принцип выборности, который сегодня полностью отсутствует при формировании органов самоуправления в адвокатуре.
По действующему законодательству президент адвокатской палаты, используя принцип ротации, набирает себе в состав Совет адвокатской палаты членов палаты по признаку себе угодных, которые обеспечивают «выборы» своего радетеля на должность президента палаты. Поскольку в законе не конкретизированы полномочия президента палаты, он сам их определяет, как неограниченные и фактически является единственным полным руководителем адвокатской палаты.
Очевидно, что в целях повышения эффективности института адвокатуры, его демократизации и исключения бюрократизации органов самоуправления необходимо ввести прямые выборы, в том числе президентов адвокатских палат, на конференциях (съездах) прямым тайным голосованием на альтернативной основе. Оценку качествам президента адвокатской палаты и его работы должны давать только сами адвокаты через демократические выборы. Следует обязательно исключить принцип ротации, который делает избираемые органы персонально безответственными и безотчетными, влечет келейность и произвол в работе руководящих органов.
Более того, существующая полная безответственность руководителей адвокатуры перед адвокатами приводит к тому, что некоторые руководители адвокатуры без учета мнения корпорации и адвокатского сообщества инициируют законопроекты, которые фактически направлены на ликвидацию традиционной российской адвокатуры… Оценивая сложившиеся ситуацию и тенденции, следует отметить, что адвокатура и государство должны быть заинтересованными партнерами в исправлении положения и обеспечении дальнейшего развития российской адвокатуры, а для этого необходимо прежде всего разобраться самим в своем деле, выработать концепцию дальнейшего развития российской адвокатуры».
В СМИ отмечается, что «проблемы, существующие в отечественной адвокатуре, приводят к возникновению различных неформальных объединений адвокатов, которые имеют свое мнение и по-своему видят решение существующих проблем. Одними из самых ярких являются: «Пражский клуб» — неформальное объединение адвокатов, нацеленное на поиск решений проблем на пути защиты и укрепления независимости адвокатуры в России и «Инициатива — 2018», члены которой выступают за реформирование адвокатского сообщества и системы ротации руководящих адвокатских органов».
Для углубленного понимания ситуации представляется необходимым ознакомить читателей с содержанием документов, отражающих ряд наиболее актуальных проблем, с которыми столкнулась современная российская адвокатура в 2017-2019 гг., а также предлагаются некоторые пути их решения.
Первым из них является Открытое письмо Президента Адвокатской палаты Удмуртской Республики Д. Н. Талантова, направленное Президенту Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации Ю. С. Пилипенко в ноябре 2017 года и опубликованное на различных ресурсах в сети Интернет, следующего содержания:
«Решением Совета Адвокатской палаты Республики Башкортостан прекращен статус адвоката Виталия Анатольевича Буркина.
Адвокат Буркин известен своими профессиональными успехами и социальной активностью за пределами своей республики. По сути, именно оценка башкирскими коллегами социальной составляющей деятельности адвоката и явилась основанием для лишения его адвокатского статуса.
При этом очевидно, что решение Совета АП Башкортостан лежит в плоскости новаций внутрикорпоративного регулирования нашей профессии, против которых я в последние годы активно выступал. Речь идет о расширении границ внутрикорпоративного контроля профессиональной корпорации за пределы сугубо профессиональной деятельности адвоката в соединении с абсурдными попытками прямого запрета судебного обжалования решений о лишении адвокатского статуса.
Осознаю, что мое обращение будет расценено некоторыми коллегами как «вмешательство» в дисциплинарную практику палаты, к деятельности которой я не имею отношения. Более того — ни на минуту не сомневаюсь, что меня в очередной раз обвинят в «попытках самопиара».
Подобные упреки не будут для меня ни новостью, ни потрясением. Переубедить в чем-то людей, мыслящими подобными категориями, я не в состоянии, а мое понимание содержания принципов корпоративности и самоуправления адвокатуры заставляет меня поступать именно так, как я это делаю.
Решение о лишении адвоката Буркина статуса мотивировано следующим соображением — «Названия статей (публикации адвоката в социальных сетях — автор) «Судейское жульничество», «Судейская самоволка» «Судьям все можно или как покрывают судей в Башкирии», «Как стать федеральным судьей?» содержат шаблонные и провокационные формулировки».
Не буду подробно останавливаться на тезисе о том, что лишение статуса адвоката за «шаблонность» названий его публикаций — нонсенс и форменное недоразумение. Подобные лингвистические претензии были бы уместны разве что в позапрошлом веке, условно говоря, в литературоведческих дискуссиях писателей Арцыбашева и Боборыкина, но не могут явиться основанием для лишения адвокатской профессии в веке двадцать первом.
Интереснее тезис о провокационности названий статей. До сих пор я искренне полагал, что определенная доля провокационности наименований публицистических материалов — вещь с современных условиях вполне уместная, поскольку направлена на стимулирование интереса к их прочтению. Напомню легальное определение термина «провокация» — это действие, имеющее целью вызвать ответное действие.
Предлагаю Вам, уважаемый Юрий Сергеевич, составить собственный рейтинг провокационности названий следующих публикаций — «Как стать федеральным судьей?» (или любой иной заголовок из приведенного выше списка); «Российская Федерация против Ивановых. Существует ли в России нечто, напоминающее правосудие?» и, наконец «Особенно печалит то, что судебная власть — уже и не власть, а, подчас, и никакая не судебная».
Первая публикация принадлежит Буркину, вторая — мне, а автор третьей — лично Вы, уважаемый Юрий Сергеевич. Причем размещена Ваша публикация была не на заштатных ресурсах фейсбука или сайте адвокатской палаты скромного российского региона, а на портале ведущего информационного ресурса России — «Право.ру».
Кстати, то, что я сейчас написал, тоже является своего рода провокацией к размышлениям. Но уверен — более чем уместной. По моему скромному мнению, первое, Буркинское наименование статьи, не содержит ни малейших признаков провокационности. Второе, мое — действительно в меру провокационно.
А вот степень провокационности третьего, то есть Вашего, заголовка — ну просто «зашкаливает». Это, собственно, даже не провокация к размышлениям, а авторская констатация отсутствия в России судебной власти.
Так что же — будем с Вами удостоверения сдавать? Вы, конечно, как хотите, а я ни за что!
Впрочем, если шутки в сторону, могу Вас в провокационно-разоблачительском пафосе Вашей публикации поддержать (по меньшей мере — на уровне публицистического приема). В целом с судебной системой все обстоит именно так, как Вы написали. И, боюсь, что даже вручение Вами Председателю Верховного Суда Российской Федерации учрежденной ФПА РФ медали Александра II (видимо, за означенные Вами «успехи» в строительстве судебной власти) ситуацию изменить не в силах.
Но вопрос остается — неужели то, что позволено «Юпитеру» не дозволяется Буркину? Причем, до степени — «с вещами на выход». Как-то нехорошо получается, нечестно. При этом пикантность ситуации заключается в том, что принятые под Вашим руководством (чтобы не сказать лишнее…) изменения КПЭА как бы запрещают бывшему адвокату Буркину обжаловать решение о лишении его статуса в суд (за исключением формальных аспектов дисциплинарного производства).
Пишу «как бы» не случайно. Ибо, как я и предупреждал, этот странный (мягко говоря) внутрикорпоративный запрет не произвел на судебную практику ну ровным счетом никакого впечатления (изумились, возможно, в судах полету правовой мысли — не более того).
Суды входили, входят и, уверен, еще «стопятьсотраз» войдут в материальный аспект споров. К Вашему неудовольствию, зато удовольствию восстанавливаемых в статусе адвокатов, к которым Фемида раз за разом оказывается более благосклонной, нежели коллеги «из адвокатского руководства». И в этом смысле, я всецело за вручение В. М. Лебедеву медали.
Разумеется, Вы формально не имеете отношения к лишению Буркина адвокатского статуса. Но лишь сугубо формально. В течение последних семи лет я старался убедить руководство адвокатуры — введение в КПЭА норм, позволяющих органам адвокатского самоуправления оценивать «жизнь адвокатов за пределами профессии» и инкриминировать им неопределенные по содержанию претензии о подрыве авторитета адвокатуры (без всякой связи с данными о соответствии либо ложности распространяемых ими сведений!) ни к чему хорошему не приведет.
Существующие в нашем обществе реалии не гарантируют, что «власть» (в любом ее проявлении) не продавит наше сообщество на лишение статуса наиболее социально ответственных (или «беспокойных», пусть каждый сам решит, что уместнее) коллег. Подтверждение этого опасения налицо.
Причем, отдельные лица и органы адвокатуры демонстрируют усердие, превышающее ожидание инициаторов дисциплинарных проверок. Достаточно вспомнить восстало
новление через суд в статусе мордовского «адвоката в бандане», поводом для дисциплинарного производства в отношении которого послужило как раз-таки обращение суда.
Решению мордовских коллег о лишении статуса адвоката Наумова, имеющего склонность к экстравагантной визуальной форме самопрезентации, предшествовало принятие САП Мордовии «Положения о деловом стиле одежды адвоката». Впрочем, предмет регулирования Положения выходил за рамки его наименования. В Положении было сказано не только об «отрытых топах», «прозрачной одежде» и прочей пикантной соблазнительности, но и о татуировках, прическах, макияже…
Особенно удался коллегам пассаж о макияже: «Макияж адвоката-женщины должен быть подчеркнуто строгим, но стильным». Остается уточнить, какой конкретно стиль раскраски женских лиц в мордовской палате предпочитают. Спасибо еще, что макияж мужчин оставлен на их усмотрение. Только прошу никого на меня не обижаться — все это, по-своему, очень даже мило… Ну, до тех пор, пока какую-нибудь адвокатессу за «боевой раскрас» статуса не лишили…
Для тех, кто не понимает с полуслова. Я вовсе не считаю, что в суды надлежит являться в шортах. Просто чувство меры и вкуса необходимо проявлять также и в вопросах нормативного регулирования и особенно — нормоприменения. А то получается, как из Вуди Аллена: «Я воспитан в еврейской традиции, которая запрещает жениться на нееврейке, бриться в субботу вечером и, в особенности, брить женщину-нееврейку в субботу вечером».
Башкирские коллеги оказались в реализации федеральных новаций куда как более идеологичными. Лишению статуса адвоката Буркина предшествовало принятие Решения САП Республики Башкортостан, по которому башкирских адвокатов обязали «согласовывать выступления в средствах массовой информации, в том числе не связанные с адвокатской деятельностью… комментарии, пояснения открытые письма (обращения) в органы государственной власти и иные организации с Адвокатской палатой РБ».
Интересуюсь, не приостановлено ли на территории Башкортостана решением САП РБ действие ч. 5 ст. 29 Конституции России, гласящей — «Цензура запрещается». Но, насколько я понимаю, подобное решение коллег полностью совпадает с Вашим, Юрий Сергеевич, «пониманием текущего момента».
Как Вы прямо заявили на последнем Всероссийском съезде адвокатов, «может быть, стоит потихонечку ориентировать адвокатское сообщество, что свобода в этой жизни не самое главное». Ну вот и следуют коллеги в русле руководящих разъяснений. Во всяком случае, никакой реакции из «федерального центра» на принятие этого документа не последовало.
Зато в Удмуртию делегация ФПА прибыла — уговаривать изменить позицию Конференции адвокатов нашего региона о недопустимости ограничения права адвоката на судебное обжалование лишения статуса. А заодно убеждать в необходимости выполнения разнарядки на подписку «партийной газеты».
Несколько слов для понимания конкретной ситуации. Я вовсе не утверждаю, что адвокат Буркин совершенно ничего не нарушил. Но, надеюсь, что не только мне, но и упомянутому адвокату было бы любопытно узнать — а что он, собственно говоря, совершил такого, за что его было необходимо лишать статуса?
Ознакомление с решением Совета АП Республики Башкортостан ответа на этот вопрос не дает. В тексте решения содержится ссылка на пять публикаций адвоката. Вместе с тем, в нем приводится фрагмент лишь из одной единственной публикации.
При этом процитированный фрагмент, касающийся принципов отбора кандидатов для замещения должностей судей, оценивается Советом АП РБ как «неуважительное и оскорбительное поведение в отношении действующей судебной системы республики», «недостоверная и неподтвержденная информация». Это все.
Ни малейшего следа умозаключений, которые привели к подобному выводу, либо изложения принципа, по которому высказывания адвоката являлись бы для Совета региональной палаты априори недостоверными, решение не содержит. Впрочем, подобный принцип в системе действующих норм КПЭА сформулировать было бы затруднительно. Пока что. На текущий момент. Там посмотрим.
Многократно заявляя о необходимости создания некой «квазисудебной системы», лишающей адвокатов права на обращение в привычный для российских граждан суд, о котором говорится в Российской Конституции, Вы, уважаемый Юрий Сергеевич, вероятно, имели ввиду, что адвокатско-квазисудебные органы, по меньшей мере, не слишком уронят существующий в судах стандарт рассмотрения гражданских дел.
Обратимся к реальности. Решение о лишении статуса адвоката Буркина содержит такую мотивацию: «Иные публикации адвоката Буркина В. А. также носят ярко выраженный негативный характер в отношении судебной системы, содержат различного рода критику и претензии в адрес судов». А что — судам отныне нельзя предъявлять претензии и даже критиковать их недопустимо? Это только в Башкирии, или по всей стране началось?
Читаем дальше. «Тематика коррупции, подкупа судей, предвзятого вынесения судебных решений составляет более половины от числа публикаций». Я опять что-то пропустил — ФПА РФ спустила до адвокатов предельные нормы критических высказываний? Сколько можно от общего объема публикаций — 24 процента, 37?
При этом, заметьте — в решении нет даже попытки оценить соответствие приведенных адвокатом данных действительности…
И начало такому подходу положили Вы, уважаемый Юрий Сергеевич. Когда обратившись в адвокатскую палату г. Москвы с просьбой проверить на соответствие КПЭА действия московского адвоката С. Жорина, сочли для себя возможным констатировать факт распространения им «недостоверных сведений о свадьбе дочери краснодарского судьи». Недостоверных априори, вне наличия по этому поводу какого-либо судебного решения! Такой вот стандарт квазисудебного правосудия.
Я не слишком рассчитываю на то, что Вы, Юрий Сергеевич, вдруг, после прочтения моего обращения, возьмете, да согласитесь — «да, принятые органами ФПА РФ решения в сфере регулирования околопрофессиональной и вообще непрофессиональной жизни адвокатов, и особенно запрета на судебное обжалование лишения статуса адвоката были ошибочны».
Уж слишком соблазнительны схемы построения любых вертикально интегрированных, в расчете на непогрешимость личного и «коллективного» разума, схем. Даже внутри формально признанного «института гражданского общества» — адвокатуры.
Но одну просьбу и один вопрос я себе позволю.
Начну с вопроса. Причем на четком ответе на него я бы настаивал. Вы действительно считаете, что адвокат Буркин не имеет права на судебное обжалование лишения статуса в судебном порядке по основаниям, не связанным с процедурой этого лишения? Вы действительно считаете, что такого права был лишен восстановленный судом в статусе адвокат Наумов? А десятки других возвратившихся в профессию через суд адвокатов? Им что — следовало до сего времени прозябать вне избранной профессии? А если Вы так вдруг не считаете, ответьте — какое значение (кроме очевидного падения авторитета высшего органа адвокатского сообщества) имело принятие соответствующих изменений КПЭА?
А теперь просьба. Пожалуйста, обратитесь в Совет Адвокатской палаты Республики Башкортостан с просьбой об отмене незаконного, как минимум в силу его недостаточной мотивированности, решения о лишении статуса адвоката В.А. Буркина.
Это будет правильно. И отчего-то я думаю, что к Вам прислушаются.».
Еще одним документом, является Резолюция, принятая 8 декабря 2018 г. по результатам экспертной дискуссии «Право адвоката: что мешает защитить человека в России» в рамках Общероссийского гражданского форума — 2018.
Ее положения демонстрируют основные проблемы, с которыми столкнулась современная российская адвокатура в 2018 году применительно к вопросам нормативного регулирования ее устройства.
В первую очередь, это касается Проекта Федерального закона № 469485-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и результатов его обсуждения в рамках деятельности рабочей группы «Развитие адвокатуры» Общероссийского гражданского Форума.
В Резолюции также отражены вопросы нормотворческой деятельности рабочей группы в области защиты прав адвоката, а также предложения, так или иначе связанные с адвокатской деятельностью, высказанные участниками ОГФ.
Содержание Резолюции следующее:
«1. Участники экспертной дискуссии, проведенной в рамках ОГФ-2018, отмечают, что предложения, выработанные в результате деятельности рабочей группы ОГФ «Развитие адвокатуры», сформулированные в 2016-2017 гг, направленные от имени ОГФ различным субъектам законодательной инициативы, были в частности, учтены при разработке и принятии Федерального закона № 73-ФЗ от 17 апреля 2017 года.
Так, было учтено предложение об исключении из УПК РФ процедуры допуска адвоката к участию в деле, о запрете на использование в качестве доказательств материалов адвокатского производства, об обязательном присутствии при производстве обыска, выемки и осмотра в отношении адвоката специально уполномоченного представителя адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, а также об установлении в УПК РФ обязательных требований к основаниям и порядку обыска (выемки, осмотра) и решениям об их производстве. Также были расширены полномочия адвоката-защитника в части приобщения к материалам уголовного дела заключения специалиста и фактически устранен запрет на разглашение адвокатом-защитником данных предварительного расследования, если это необходимо в связи с осуществлением им защиты подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу.
Кроме того, предложения, выработанные в результате деятельности рабочей группы, были учтены при разработке и принятии Федерального закона от 01 июля 2017 г. № 146-ФЗ об увеличении размера административного штрафа за неправомерный отказ в предоставлении адвокату информации, предоставление которой предусмотрено федеральными законами, несвоевременное ее предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации по адвокатскому запросу с пяти тысяч до десяти тысяч рублей.
Предложения рабочей группы о введении аудиозаписи судебного разбирательства по всем категориям дел учтены разработчиками проектов Федеральных Законов 426094-7 и 426225-7, внесенных Президентом Российской Федерации на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации 26 марта 2018 г. и впоследствии принятых, и интегрированных в положения действующего законодательства.
Участники дискуссии отметили, что изменения законодательства были положительно восприняты адвокатским сообществом и лицами, которым оказывается квалифицированная юридическая помощь, однако реализация этих изменений требует дальнейшего совершенствования и корректирования практики применения соответствующих норм.
2. Участники экспертной дискуссии отметили, что 30 мая 2018 года рабочей группой в Министерство юстиции Российской Федерации были направлены предложения о введении уголовной ответственности за вмешательство в какой бы то ни было форме в адвокатскую деятельность в целях воспрепятствования осуществлению профессиональных полномочий адвоката, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. В качестве квалифицирующих признаков соответствующего деяния предложено установить совершение того же деяния группой лиц по предварительному сговору либо лицом с использованием своего служебного положения, а в качестве особо квалифицирующих признаков — те же деяния, совершенные с применением насилия, (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных статьями 295 и 296 УК РФ).
Кроме того, было предложено ввести административную ответственность за вмешательство в какой бы то ни было форме в адвокатскую деятельность в целях воспрепятствования осуществлению адвокатом его профессиональных полномочий, в том числе неправомерный отказ в предоставлении адвокату в связи с поступившим от него адвокатским запросом информации, предоставление которой предусмотрено федеральными законами, несвоевременное предоставление такой информации либо предоставление заведомо недостоверной информации, если эти действия (бездействие) не содержат уголовно наказуемого деяния.
Участники экспертной дискуссии обратили внимание на необходимость скорейшего принятия этих законопроектов, направленных в Министерство юстиции Российской Федерации, где они получили поддержку.
3. Участники экспертной дискуссии отметили, что до сих пор не реализованными остались следующие, ранее сформулированные предложения рабочей группы, направленные на совершенствование нормативной регламентации профессиональных прав адвоката, которые также нуждаются в скорейшем обсуждении и введении в текст законодательных актов.
К ним относятся следующие предложения:
— об исключении возможности привлечения адвоката к ответственности за непредставление сведений (информации), составляющих адвокатскую тайну, по запросу должностных лиц государственных органов и иных лиц;
— об установлении дополнительных законодательных гарантий невозможности привлечения адвоката к ответственности за выраженное им при осуществлении про-фессиональной деятельности мнение, кроме случаев, когда судом установлена вина адвоката в совершении преступных действий, либо когда в рамках дисциплинарного производства установлен факт виновного нарушения адвокатом положений действующего законодательства или требований профессиональной этики;
— об установлении условия привлечения адвоката как специального субъекта, осуществляющего публично-правовую функцию по обеспечению конституционной гарантии оказания квалифицированной юридической помощи, к уголовной или административной ответственности лишь при наличии согласия уполномоченного органа адвокатского самоуправления, с предоставлением этому органу права отказать в даче согласия, в случае, если будет установлено, что инкриминируемое адвокату деяние является правомерным осуществлением им профессиональной деятельности;
— о включении в перечень лиц, не подлежащих вызову и допросу в качестве свидетелей, доверителя адвоката, по вопросам, касающимся содержания его общения с адвокатом, содержания рекомендаций, данных адвокатом, планируемых и осуществляемых адвокатом действий по представлению и защите законных интересов доверителя;
— об ответственности за нарушение прямого законодательного запрета на истребование от адвоката-защитника при встречах с подзащитным, находящимся под стражей, иных документов, помимо удостоверения адвоката и ордера, и о придании удостоверению адвоката статуса документа, удостоверяющего личность и предоставляющего право беспрепятственного доступа во все организации и учреждения в связи с осуществлением профессиональной деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи;
— об установлении законодательного запрета на производство оперативно-розыскных мероприятий и на применение мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, а также следственных действий в отношении адвоката без предварительного судебного разрешения;
— об установлении процессуальной санкции в виде запрета на направление уголовного дела в суд, в случае отказа в удовлетворении ходатайства адвоката-защитника о проверке и приобщении к материалам дела собранной им доказательственной информации, и отказа в использовании этой информации в процессе доказывания, когда согласно ст. 159 УПК РФ, в удовлетворении соответствующего ходатайства не может быть отказано;
— о введении судебного порядка дачи разрешения на получение адвокатом-защитником ответа на запрос, справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций, если они содержат государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также сведений, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, либо о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами и иных сведений, содержащих информацию ограниченного доступа, о сокращении срока получения ответа на запрос адвоката;
— об установлении судебного порядка привлечения к административной ответственности за непредставление сведений по запросу адвоката, в случае если субъектом правонарушения являются должностные лица органов прокуратуры, а также следственных органов и органов дознания;
— об исключении нормативных положений, согласно которым встреча адвоката-защитника с подзащитным по решению дознавателя или следователя может быть сокращена до двух часов, о разрешении адвокату проносить на территорию места содержания под стражей персональные компьютеры для совместного с подзащитным изучения материалов уголовного дела и составления процессуальных документов, о запрещении производства оперативно-розыскных мероприятий во время встреч адвоката с доверителем, о конкретизации перечня оснований для осуществления перлюстрации переписки адвоката с его доверителем, содержащимся под стражей, о детализации оснований и порядка проведения личного досмотра адвоката при посещении мест содержания под стражей;
— о разрешении адвокату-защитнику при участии в следственных и процессуальных действиях без ограничений применять технические средства для фиксации хода и результатов этих действий, о детализации содержания профессионального права адвоката-защитника на применение технических средств в ходе расследования и рассмотрения уголовного дела, о разрешении иным лицам по поручению адвоката-защитника осуществлять киносъемку, видеосъемку и аудиозапись;
— о детализации содержания права адвоката-защитника на ознакомление с материалами уголовного дела в процессе предварительного расследования с расширением перечня документов, с которыми он вправе знакомиться, включая возможность изготовления их копий либо получения таковых от следователя (дознавателя);
— об уточнении содержания профессионального права адвоката-защитника на ознакомление с материалами уголовного дела по завершению предварительного расследования путем введения процедуры ознакомления, исключающей произвольное изменение и дополнение материалов дела, об уточнении перечня оснований, по которым может быть ограничено право адвоката-защитника получать и хранить при себе копии из материалов дела.
4. Участники экспертной дискуссии, обсудив Проект Федерального закона № 469485-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (Далее — Законопроект) отмечают, что Законопроект затрагивает ряд проблем организации адвокатуры, разрешение которых действительно требуется в целях формирования условий для прогрессивного развития этого института гражданского общества в Российской Федерации.
В то же время, проведенное рабочей группой обобщение публично высказанных мнений по вопросам, которые призван разрешить Законопроект, основанное на содержащихся в официальных отзывах Правительства РФ, Совета Федеральной палаты адвокатов РФ, Совета Адвокатской палаты города Москвы, советов ряда других адвокатских палат субъектов РФ и общественных объединений адвокатов правовых позициях, а также на анализе содержания публикаций в научно-практической литературе и СМИ и изучении материалов, ранее проведенных рабочей группой мероприятий, показывает, что Законопроект, наряду с вопросами, которые нашли поддержку у большинства представителей адвокатского сообщества, содержит предложения, относительно которых в настоящее время в адвокатском сообществе ведется острая дискуссия, в ходе которой высказываются полярные точки зрения.
При этом, Пояснительная записка к Законопроекту по этим дискуссионным вопросам не содержит убедительных доводов относительно необходимости введения в закон соответствующих изменений.
Проведенное обобщение показало следующее:
1. По вопросу об уточнении требований к адвокатам, учреждающим коллегию адвокатов.
В числе положительных свойств предложенных в Законопроекте изменений, обращается внимание на:
— появление возможности привлекать в качестве учредителей молодых адвокатов;
— упрощение создания коллегий адвокатов;
— создание условий для перехода в адвокатуру сложившихся коллективов, частнопрактикующих юристов.
Отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений по данному вопросу и возражений относительно их принятия не выявлено.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить принять соответствующие изменения, и, при этом, предусмотреть аналогичное решение относительно пятилетнего стажа адвокатской деятельности для учредителей адвокатских кабинетов ввиду отсутствия требований наличия пятилетнего стажа для руководителей других адвокатских образований и органов адвокатского самоуправления, а также для предотвращения дискриминации адвокатских кабинетов.
2. По вопросу об установлении порядка образования и деятельности адвокатского бюро.
В числе положительных свойств предложенных в Законопроекте изменений, обращается внимание на:
— приспособление адвокатского бюро для ведения необходимых для эффективного осуществления адвокатской деятельности бизнес- процессов;
— возможность установления разного статуса партнеров.
Отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений по данному вопросу и возражений относительно их принятия не выявлено.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить принять соответствующие изменения, и, при этом, установить различия в правовом статусе адвоката-партнера и адвоката-участника, а также установить полномочия по принятию Устава органом бюро.
3. По вопросу об установлении возможности включения в соглашение условия о зависимости вознаграждения от результата оказания адвокатом юридической помощи.
В числе положительных свойств предложенных в Законопроекте изменений, обращается внимание на:
— расширение возможности граждан на доступ к юридической помощи;
— обеспечение правовой защиты соответствующего режима установления гонорара адвоката.
К замечаниям по данному предложению следует отнести мнение о том, что в законе уже перечислены все существенные условия соглашения, в том числе, размер оплаты, в то же время с данным замечанием невозможно согласиться ввиду его голословности и того, что оно не учитывает специфику правового режима «гонорара успеха».
Отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений по данному вопросу не выявлено.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить принять соответствующие изменения, и при этом установить возможность применения этого вида вознаграждения адвоката только по имущественным спорам и полностью исключить возможность установления «гонорара успеха» по уголовным делам.
Также предлагается дополнить действующее законодательство положением о том, что договор об оказании юридической помощи, в том числе, предусматривающий установление «гонорара успеха», может быть оспорен в судебном порядке только его сторонами, а также установить, что право на оспаривание такого договора по основаниям, связанным с нарушением интересов государства, в том числе, путем необоснованного установления в нем условия о «гонораре успеха», возникает у уполномоченных органов государства только при наличии вступившего в законную силу решения совета адвокатской палаты субъекта РФ о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности в связи с заключением или исполнением соответствующего договора, либо в случаях, когда адвокат вступившим в законную силу приговором суда признан виновным в совершении преступления, совершённого под прикрытием соответствующего договора.
4. По вопросу об уточнении правового статуса стажера адвоката и помощника адвоката и роли ФПА РФ в его правовом регулировании.
В числе положительных свойств предложенных в Законопроекте изменений, обращается внимание на необходимость установления единого для всей России порядка прохождения стажировки и работы в качестве помощника адвоката, а также исключение установления не предусмотренных требований, предъявляемых к соискателям соответствующего статуса.
Отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений по данному вопросу и возражений относительно их принятия не выявлено.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить принять соответствующие изменения, но при этом:
— уточнить правовой статус стажера адвоката и помощника адвоката именно в тексте Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;
— четко обозначить в тексте закона правовой статус и полномочия стажера и помощника адвоката, назначение стажировки;
— установить в законе базовые требования к программе стажировки, круг прав, обязанностей, порядок материального стимулирования адвоката-куратора;
— определить пределы контроля органов адвокатского самоуправления за деятельностью стажера и помощника адвоката;
— определить порядок выдачи удостоверения стажера адвоката и помощника адвоката;
— установить право стажера адвоката и помощника адвоката работать по совместительству, если такая работа не наносит ущерб авторитету адвокатуры;
— закрепить в законе правовые нормы, направленные на установление дополнительных гарантий сохранения адвокатской тайны стажерами и помощниками адвоката;
— установить, что стажировка в адвокатуре может основываться как на гражданско-правовом, так и на трудовом договоре, а также то, что условия гражданско-правового договора устанавливаются адвокатскими образованиями с соблюдением требований законодательства.
5. По вопросу о расширении количественного состава Совета ФПА РФ с тридцати до тридцати трех членов.
Относительно положительных и отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений мнений не высказано.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить принять соответствующие изменения, но, при этом, уточнить обоснование в части количественных показателей, учитывая значимость поставленной в Законопроекте цели — обеспечения более широкого представительства региональных адвокатских палат и вовлечения в деятельность органов адвокатского самоуправления лиц, пополняющих состав адвокатуры.
6. По вопросу об уточнении полномочий Президента ФПА РФ в рамках его деятельности при проведении Всероссийского съезда адвокатов.
Относительно положительных свойств предложенных в Законопроекте изменений, высказывается мысль о том, что предложение обусловлено действительно существующей необходимостью уточнения правового статуса Президента ФПА РФ в рамках его фактически осуществляемой деятельности при проведении Всероссийского съезда адвокатов.
Отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений, и предложений о его доработке в этой части не выявлено.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить принять соответствующие изменения в предложенной разработчиками законопроекта редакции.
7. По вопросу об уточнении порядка приостановления статуса адвоката и правового статуса адвоката, приостановившего статус.
Относительно положительных свойств предложенных в Законопроекте изменений, указывается на:
— закрепление фактически существующего в «наиболее прогрессивных» адвокатских палатах порядка;
— упрощение приостановления статуса адвоката;
— создание единых условий для адвокатов, приостанавливающих статус.
Отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений, и предложений не выявлено, за исключением того, что в настоящее время в юридической науке окончательно не завершена дискуссия о том, должна ли влечь возможность лица быстрого возврата к занятию адвокатской деятельностью путем возобновления статуса одновременное установление для него обязанности соблюдать в период приостановления статуса нормы Кодекса профессиональной этики адвоката и в каком именно объеме.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить принять соответствующие изменения, но, при этом:
— установить обязанность территориального органа юстиции хранить удостоверение и осуществить его выдачу при возобновлении статуса не позднее определенного срока;
— сократить срок для возможности возобновления приостановленного статуса до двух месяцев;
— уточнить, что приостановление статуса адвоката не влечет за собой приостановление действия гарантий, предусмотренных ч. 3 ст. 8 Закона, поскольку это уже предусмотрено законом;
— уточнить норму в части приостановления статуса членов органов управления адвокатским образованием и адвокатского самоуправления, дополнить закон относительно случаев, при которых сдача удостоверения неосуществима;
— четко определить в законе обязанности, которые предполагается возложить на адвоката с приостановленным статусом.
8. По вопросу об уточнении порядка изменения членства в адвокатской палате, введение дополнительных условий для изменения членства в адвокатской палате для лиц с адвокатским стажем менее 5 лет.
Относительно положительных свойств, предложенных в Законопроекте изменений, указывается на то, что они могут явиться способом прекращения различных манипуляций с целью необоснованно «облегчить» сдачу экзамена на статус адвоката, а также отмечается, что первая редакция Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» ограничивала переход адвоката из палаты в палату в течение двухлетнего срока практики.
Среди отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений, возражений и замечаний выявлены следующие:
— поправки не решат проблемы, которые призваны решить;
— в Законопроекте не определены сроки и критерии, по которым принимается решение, порядок предварительного согласования решения с ФПА РФ, что создаёт неопределённость и возможность для произвола;
— при принятии предложений будет ограничено конституционное право на свободу передвижения и выбор места жительства и пребывания, нарушены нормы, гарантирующие единство экономического пространства;
— произойдет чрезмерное и необоснованное усложнение деятельности ФПА РФ по согласованию соответствующих переходов адвокатов из одной адвокатской палаты в другую;
— ограничение права не может быть обусловлено лишь недобропорядочной практикой сдачи экзамена.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить отклонить соответствующие изменения, при этом предложить Федеральной палате адвокатов РФ внести изменения в порядок сдачи квалификационного экзамена и предусмотреть в нем способы усиления контроля за его принятием: в частности — установить требование о проведении экзамена путем использования автоматизированной информационной системы, обеспечивающей автоматизированную анонимную проверку результатов сдачи квалификационного экзамена.
9. По вопросу о введении возможности переизбрания президента на третий и более срок на общем собрании (конференции) палаты или Всероссийском съезде адвокатов, отмена правила «двух сроков».
Относительно положительных свойств предложенных в Законопроекте изменений, указывается на то, что:
— адвокаты способны самостоятельно, без избыточных законодательных ограничений, решать вопрос о руководителях корпорации;
— фактически сложившуюся модель управления палатами поправки не меняют, поскольку большинство палат пошли по пути сохранения руководителей на постах более двух сроков, и этот процесс нужно вводить в законные рамки;
— выгоды от абсолютности демократических принципов становятся неочевидными и входят в противоречие с целями стабильного развития;
— предлагается решение возникших проблем с учетом устоявшихся веками национальных реалий, позволяя сохранить накопленные опыт и традиции, обеспечивая ста-бильность и процветание, что представляет собой шаг вперед в сравнении с неопределенностью.
В то же время, значительная часть представителей адвокатского сообщества выражает несогласие с последними тремя приведенными выше тезисами, в связи с чем среди отрицательных свойств предложенных в Законопроекте изменений и предложений, отмечаются следующие положения:
— предложенными изменениями нарушаются принципы корпоративности и демократического устройства адвокатуры, а также принцип равноправия адвокатов, изменения рушат модель организации адвокатуры;
— сменяемость власти — достижение цивилизации, гарантия соблюдения подлинной демократии, а адвокатура должна быть образцом соблюдения демократических процедур;
— за рубежом, при коротких сроках президентства, при смене президента, стабильность организации адвокатуры не нарушается. Об этом же свидетельствует и опыт тех адвокатских палат субъектов РФ, где должным образом соблюдено требование сменяемости руководства;
— президент ФПА РФ и президенты адвокатских палат субъектов РФ не должны утрачивать связь с профессией, именно отсюда начинается недопонимание между руководителями органов адвокатского самоуправления и практикующими адвокатами;
— двух президентских сроков достаточно, чтобы президент мог со своей командой внести вклад в развитие сообщества;
— право каждого адвоката быть избранным в органы адвокатского самоуправления приобретает иллюзорный характер;
— президент палаты является не единоличным (единоначальным) руководителем, а главой коллегиального органа — первым среди равных, поэтому порядок его избрания не должен отличаться от порядка избрания самого коллегиального органа.
На основании вышеизложенного представляется необходимым предложить существенно скорректировать предложенные Законопроектом изменения. В частности, были высказаны следующие предложения:
— предусмотреть возможность выборов президентов ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ с помощью голосования на заседании Всероссийского съезда адвокатов и собрания (конференции) адвокатов, начиная с первого срока избрания на должность, при этом предоставить вновь избранному президенту право сразу же после его избрания предложить состав совета соответствующей палаты;
— предоставить адвокатам право самовыдвижения кандидатуры в члены совета ФПА РФ или адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, либо возможность выдвижения кандидатуры инициативной группой;
— сохранить запрет на занятие должности Президента Федеральной палаты адвокатов РФ и адвокатской палаты субъекта РФ более двух сроков;
— учитывая наличие технической возможности применения адвокатами электронных цифровых подписей и (или) разработки способов достоверной идентификации адвоката как голосующего лица, с сохранением, при этом в тайне результатов его голосования, рассмотреть вопрос о возможности введения прямых выборов президента ФПА РФ, членов Совета ФПА РФ, президентов и членов советов адвокатских палат субъектов РФ.
10. По вопросу о расширении полномочий ФПА РФ при осуществлении дисциплинарного производства.
Относительно положительных свойств предложенных в Законопроекте изменений, указывается на то, что:
— предусмотренное законом право Президента ФПА РФ возбуждать дисциплинарные производства нуждается в эффективном механизме реализации, а в Законопроекте речь идет только об этом узком сегменте — дисциплинарных производствах, возбужденных президентом ФПА РФ;
— сравнения предлагаемой процедуры с судебными процедурами некорректны;
— перед адвокатурой остро стоит задача добиться единства дисциплинарной практики;
— правило о возможности роспуска совета региональной палаты уже установлено, не следует делать из этого правила исключение именно в части дисциплинарного производства;
— в настоящее время адвокат, если исходить из норм КПЭА, лишается возможности оспорить решение совета адвокатской палаты субъекта РФ по дисциплинарному производству, если нет процессуальных нарушений;
— в ряде случае адвокаты сами просят ФПА РФ вмешаться и защитить их интересы, нарушенные на уровне региона.
В то же время, значительная часть представителей адвокатского сообщества выражает несогласие с приведенными выше тезисами, указывая среди отрицательных свойств предлагаемых Законопроектом изменений, в частности, на следующие обстоятельства:
— ФПА РФ, как вышестоящей инстанции, планируется предоставить беспрецедентные по объему полномочия, которые не характерны для любых судебных и квазисудебных органов, при отсутствии разумного обоснования для этого;
— возможность «обнуления» сроков привлечения к ответственности при пересмотре дела ФПА РФ не соответствует требованию правовой определенности;
— обеспечивать единство дисциплинарной практики следует рекомендациями и разъяснениями КЭС, утвержденными Советом ФПА РФ;
— адвокаты являются членами адвокатских палат соответствующего субъекта, иная палата не обладает в отношении членов посторонних палат дисциплинарными полномочиями;
— предложение необоснованно ограничивает самостоятельность адвокатских палат, противоречит принципам независимости, самоуправления, корпоративности;
— предлагается беспрецедентная система, абсолютно лишающая усмотрения правоприменителя, которому придется пересматривать дело повторно, что говорит об антиправовом подходе, рушащим концепцию системы пересмотра, основанную на распределении полномочий;
— поправки могут быть использованы для подавления тех, кто имеет свое мнение и состоит в относительной оппозиции или конфликте с руководством ФПА РФ;
— предлагаемые к разрешению вопросы подлежат в силу пункта 2 статьи 4 Закона регулированию КПЭА, а не Закона.
При таких обстоятельствах представляется необходимым отклонить предложенные дополнения и рассмотреть возможность наделения ФПА РФ, в лице Комиссии по этике и стандартам либо специально созданного коллегиального органа, универсальными полномочиями «апелляционной инстанции» по пересмотру решений органов адвокатских палат субъектов РФ — по аналогии с компетенцией соответствующих судов.
5. Обсуждение в ходе экспертной дискуссии иных актуальных проблем, связанных с организацией адвокатуры и адвокатской деятельностью, позволило сформулировать следующие предложения для их дальнейшего обсуждения и реализации в деятельности органов адвокатского самоуправления (в том числе, где это необходимо, в рамках законотворческой деятельности):
— возможность осуществления общественной экспертизы корпоративных актов адвокатских палат субъектов Российской Федерации с целью установления в них норм, нарушающих или необоснованно ограничивающих права адвокатов, упорядочивания процесса принятия корпоративных актов адвокатских палат в направлении его большей открытости, для чего предусмотреть обязательность организации широкого обсуждения наиболее значимых корпоративных актов адвокатских палат перед их принятием, предоставить адвокатам право инициировать рассмотрение и принятие корпоративного акта в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (например, в случае, если с предложением о принятии акта, выступает группа адвокатов, составляющая не менее десяти процентов от общего состава членов адвокатской палаты);
— в целях предотвращения конфликта интересов разработать и ввести в законодательство нормы, предотвращающие возможность привлечения к выполнению обязанностей члена совета адвокатской палаты, члена квалификационной комиссии, члена ревизионной комиссии родственников или свойственников президента или вице-президента соответствующей адвокатской палаты;
— установить обязанность адвокатских палат субъектов Российской Федерации заблаговременно информировать членов палаты о заседаниях и готовящихся к принятию актах, а также обеспечивать возможность участия в заседаниях органов адвокатских палат всех желающих принять в них участие адвокатов-членов палаты, при условии предварительной регистрации адвокатов для участия в заседании;
— установить единый для всех адвокатских палат порядок избрания делегатов на конференцию адвокатской палаты субъекта Российской Федерации с тем, чтобы было обеспечено представительство делегатами интересов всех членов палаты, вне зависимости от избранной ими формы адвокатского образования;
— в целях предотвращения невыполнения поручений адвокатской палаты, делегатами, направленными ею на Всероссийский съезд адвокатов, рассмотреть вопрос об установлении контрольного механизма за результатами голосования делегатов — представителей адвокатских палат;
— рассмотреть вопрос о введении в отношении адвокатов налогового режима, установленного для самозанятых граждан, что предполагает льготное налогообложение по ставке 4 % при оказании юридической помощи физическим лицам и 6 % при оказании помощи юридическим лицам, а также возможность отказаться от уплаты взносов в фонды медицинского и социального страхования;
— рассмотреть вопрос о предоставлении адвокатам, осуществляющим адвокатскую деятельность в составе адвокатских образований, возможности применения налогового режима упрощенной системы налогообложения, с возможностью конкретного адвоката самостоятельно выбирать параметры применения данной системы применительно к его деятельности;
— рассмотреть вопрос о введении в положения Кодекса профессиональной этики адвоката презумпции добросовестности адвоката применительно к дисциплинарному производству, а также требования об учете мнения доверителя при принятии решения по дисциплинарному производству в отношении адвоката;
— рассмотреть вопрос об установлении в Кодексе профессиональной этики адвоката условий, при которых возможно применение меры дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката (как правило, при предательстве интересов доверителя);
— в целях создания условий для усиления дифференциации дисциплинарной ответственности адвоката, рассмотреть вопрос о дополнении положений Кодекса профессиональной этики адвоката новыми санкциями, альтернативными прекращению статуса адвоката, в частности — временным приостановлением права на занятие адвокатской деятельностью или введением штрафных санкций;
— предусмотреть в п. 4 ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката возможность заявления адвокатом ходатайства о проведении рассмотрения дисциплинарного дела в отношении адвоката, в открытом режиме, в случаях когда доверитель адвоката согласен на такую форму рассмотрения дела, а также когда из обстоятельств дела следует, что в рамках его рассмотрения дела не может быть нарушена адвокатская тайна;
— учитывая, что характерными проявлениями дискриминации адвокатских кабинетов со стороны адвокатских палат являются установление повышенных ежемесячных взносов, запрещение арендовать рабочее место вне юридического адреса нахождения адвокатского кабинета и (или) запрещение арендовать рабочее место совместно с лицами, не имеющими статус адвоката при соблюдении адвокатами правил сохранения тайны в отношении материалов адвокатских производств, а также установление запрета на осуществление защиты по назначению или введение различного рода ограничительных мер на принятие адвокатами, осуществляющими свою деятельность в адвокатских кабинетах, соответствующих поручений, предлагается предпринять меры по установлению законодательных и корпоративных гарантий, направленных на предотвращение дискриминации адвокатов, осуществляющих свою деятельность в адвокатских кабинетах, со стороны отдельных адвокатских палат;
— в целях обеспечения равномерного распределения дел по назначению с учетом принципа равноправия адвокатов и обеспечения независимости адвокатов от действий и решений назначающих их органов и их должностных лиц, предпринять меры, направленные на закрепление в законодательстве положения об утверждении автоматизированной информационной системы как единственного способа распределения соответствующих дел;
— рассмотреть вопрос о создании в структуре ФПА РФ подразделения, которое может в оперативном порядке оказывать обратившимся адвокатам информационно-консультационную и научно-методическую поддержку;
— рассмотреть вопрос о формировании в ФПА РФ и адвокатских палатах субъектов РФ комиссий по вопросам оказания помощи адвокатам, попавшим в трудную жизненную ситуацию, предусмотреть в положениях Закона и (или) корпоративных актах возможность предоставления адвокатам, попавшим в такую ситуацию, материальной помощи, установления в индивидуальном порядке отсрочки или рассрочки уплаты ежемесячных взносов на содержание органов адвокатского самоуправления.
Участники экспертной дискуссии отмечают, что законопроект 469485-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является хорошим поводом для обсуждения и реализации сформулированных в настоящей Резолюции идей, часть из которых закреплена в проекте Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи, и которые призваны способствовать усилению необходимых гарантий независимой и эффективной адвокатской деятельности, демократизации корпоративных процедур и деятельности органов адвокатского самоуправления.
Участники экспертной дискуссии отметили, что Резолюцию, подготовленную по ее результатам, необходимо направить субъектам законодательной инициативы, в органы адвокатского самоуправления и общественные объединения адвокатов для использования в законотворческой и научно-практической деятельности, а также осуществить ее максимально широкое распространение среди представителей адвокатского сообщества и иных заинтересованных лиц.».
Необходимо ознакомить читателя с ещё одним значимым документом — Резолюцией Всероссийской конференции адвокатов «Демократизация адвокатуры — веление времени и требование адвокатского сообщества» и очередной конференции Межрегиональной общественной организации адвокатов и юристов «Инициатива 2018», принятой 2 марта 2019 года. В этой Резолюции раскрываются сведения о ситуации, сложившейся в адвокатуре в части отсутствия демократических процедур в процессе формирования органов адвокатских палат субъектов Российской Федерации, а именно:
«В адвокатуре накопилась критическая масса проблем, требующих немедленного разрешения.
Действующие модели формирования Совета ФПА РФ и Советов адвокатских палат субъектов РФ, избрания президента ФПА РФ и президентов адвокатских палат субъектов РФ сводятся к процессу их самовоспроизводства, не имеющему ничего общего с общепризнанными демократическими принципами проведения выборов.
Констатируем, что существующие правовые механизмы формирования и ротации органов адвокатского самоуправления исключают участие в этих процессах рядовых адвокатов. Так, президент ФПА РФ и президенты региональных палат, используя процедуры ротации соответствующих советов палат, фактически самостоятельно и произвольно формируют коллегии собственных «выборщиков», что делает их «избрание» предрешенной бюрократической процедурой, не зависящей от воли членов адвокатского сообщества. Парадоксом является то, что в современной России не существует ни одного другого общественного института, где демократические принципы выборов руководства манкировались бы столь явно, как в адвокатуре.
Подобное положение дел приводит к отрыву руководства адвокатуры от рядовых адвокатов и бесконтрольности деятельности органов адвокатского самоуправления. Это, в свою очередь, является причиной проявлений авторитарных методов руководства адвокатурой и умаления декларируемых Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов.
Так, на VIII Всероссийском съезде адвокатов, практически все делегаты которого являлись президентами региональных палат, были приняты изменения Кодекса профессиональной этики адвоката, направленные на воспрепятствование реализации права адвоката на судебное обжалование решения Совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката. Эти изменения являются антиконституционными, поскольку лишают гражданина (адвоката) права на судебную защиту его прав и свобод. Советом ФПА РФ, некоторыми Советами региональных палат принимаются решения, ограничивающие общегражданские права и свободы адвокатов. Предпринимаются попытки ограничить права членов корпорации на критику сложившегося в адвокатуре положения, на выражение собственного мнения. Реализация адвокатами закрепленного Конституцией Российской Федерации права на обращение в органы государственной власти расценивается руководством адвокатуры как действия, направленные на подрыв авторитета и даже на «дестабилизацию института адвокатуры». Вопреки традициям российской адвокатуры и требованиям закона лица из числа высшего руководства адвокатурой отказываются предоставлять сообществу информацию, касающуюся сделок с конфликтом интересов с их участием, сведения о размере их вознаграждения, источником которого являются взносы адвокатов.
Подобное недопустимое положение дел может быть исправлено путем восстановления системы демократической выборности органов адвокатского самоуправления.
В настоящее время Государственной Думой Федерального Собрания РФ рассматривается проект № 469485-7 федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Участники Конференции расценивают целый ряд новелл указанного законопроекта в качестве ошибочных либо недостаточных, фактически консервирующих неблагоприятное положение в адвокатуре.
При этом участники Конференции поддерживают заключение на названный проект федерального закона Комитета по государственному строительству и законодательству, а также поправки к законопроекту, предлагаемые рядом депутатов Государственной Думы РФ.
Так, предусматриваемое законопроектом № 469485-7 ограничение права адвоката со стажем адвокатской деятельности менее пяти лет изменять членство в адвокатской палате (кроме как на основании решения совета адвокатской палаты, предварительно согласованного с Советом ФПА РФ) противоречит статьям 19, 27, 34, 37 Конституции Российской Федерации, гарантирующей право граждан на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства, выбор рода деятельности, свободное распоряжение своими способностями к труду, равенство всех перед законом.
Предлагаемое ограничение не может быть обусловлено проблемами, связанными с порядком допуска претендентов к сдаче квалификационного экзамена. Эти проблемы должны решаться органами адвокатского самоуправления методами корпоративного регулирования и, в любом случае, не могут являться основанием для дискриминационного ограничения конституционных прав адвокатов на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства.
Текст законопроекта содержит новеллы, позволяющие Совету ФПА РФ выступать по отношению к адвокатским палатам субъектов РФ в качестве вышестоящей инстанции по дисциплинарным производствам, возбужденным президентом ФПА РФ, с набором правомочий по отмене решения Совета региональной палаты, дачей беспрецедентного по объему перечня указаний при новом рассмотрении дисциплинарного дела и возможностью его направления для разбирательства в иную адвокатскую палату. При этом, в качестве санкции за неисполнение обязательных указаний Совета ФПА РФ, допускается досрочное прекращение полномочий нелояльного Совета региональной палаты и приостановление полномочий ее президента с последующим назначением исполняющего его обязанности со стороны ФПА РФ.
Предлагаемые изменения порядка наложения дисциплинарных взысканий грубо противоречат принципам законности, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов.
Передача Советом ФПА РФ дисциплинарного дела адвоката в палату, членом которой он не является, противоречит правовому принципу ответственности члена некоммерческой организации исключительно перед своей, а не посторонней, организацией. Согласно положениям статей 17, 29, 31, 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокаты являются членами адвокатских палат соответствующего субъекта РФ, а иная палата не обладает в отношении членов других палат какими-либо дисциплинарными полномочиями. Более того, адвокаты не являются членами ФПА РФ (ст. 29,35 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Следовательно, рассмотрение дисциплинарных дел Советом ФПА РФ, фактически с вынесением окончательного решения, также противозаконно.
Законопроект № 469485-7 содержит нормы, согласно которых лицо, занимающее должность президента адвокатской палаты в течение двух сроков, может вновь занять указанную должность путем избрания его президентом на собрании (конференции) адвокатов. Аналогичная норма сформулирована в отношении избрания на третий (и далее) срок президента ФПА РФ (применительно к его избранию на Всероссийском съезде адвокатов).
Указанная новелла явно недостаточна и маскирует действительно имеющие место проблемы в избрании на должность президентов адвокатских палат разных уровней.
Вопрос, связанный с прекращением практики фактического «самоназначения» президентов адвокатских палат, должен разрешаться в плоскости придания этому процессу свойств демократической выборности, начиная с первого срока избрания президентов на соответствующих собраниях (конференциях) и Всероссийском съезде адвокатов.
Поддерживаем поправки к законопроекту № 469485-7, внесенные рядом депутатов Государственной Думы РФ в Комитет по государственному строительству и законодательству, в частности, об изменении порядка избрания президента и совета региональной и федеральной палаты, с включением в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следующих норм:
о наделении делегатов собрания (конференции) адвокатов и Всероссийского съезда адвокатов полномочиями по прямому и непосредственному избранию президента региональной палаты и Федеральной палаты адвокатов РФ соответственно сроком на два года путем тайного голосования;
об изменении порядка выборов Совета региональной и Федеральной палаты адвокатов РФ и исключении нормы о ротации Советов.
Кроме того, поддерживаем поправки к законопроекту № 469485-7 о включении в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» нормы, закрепляющей обязанность заинтересованных лиц при наличии конфликта интересов при заключении сделок сообщать об этих фактах Совету палаты, и наделяющей Совет палаты полномочием по одобрению сделок, которые могут повлечь конфликт интересов, до момента их заключения.
Участники Конференции поддерживают следующие предложения заместителя министра юстиции РФ Д. В. Новака, высказанные 22 февраля 2019 года в ходе парламентских слушаний по вопросам совершенствования Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»:
— о введении единой автоматизированной системы тестирования при приобретении статуса адвоката как альтернативы предложенного в законопроекте № 469485-7 ограничения на изменение членства адвоката в региональной палате;
— о праве на самовыдвижение и выдвижение другими адвокатами кандидатур в члены советов адвокатских палат всех уровней;
— об обязательном размещении на официальных сайтах адвокатских палат информации о деятельности палаты, включающей все принимаемые решения совета палаты, бухгалтерско-финансовую отчетность, а также сведения о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность лиц, входящих в органы адвокатского самоуправления (сделки с конфликтом интересов).
Призываем органы государственной власти Российской Федерации принять меры к изменению Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» с позиции восстановления в адвокатуре принципов демократического самоуправления».
Так же необходимо обратить внимание еще на несколько обстоятельств и фактов.
Адвокат М. В. Карпов, еще в 2012 году, рассмотрев в своей публикации предлагаемые поправки к Кодексу профессиональной этики адвоката, и дав им обоснованную критическую оценку, указал следующее: «Не хотелось бы думать, что может наступить время, когда адвокатам придется искать защиту не только от государства, но и от действий Федеральной палаты адвокатов, тем более в связи с принятием Кодекса этики, который безосновательно ухудшает положение адвокатов и ограничивает их в гражданских правах и свободах».
К сожалению, история показала, что спустя семь лет после того как были произнесены слова, приведенные выше, неблагоприятный прогноз М. В. Карпова реализовался. И об этом свидетельствуют не только принятые 17 и 18 апреля 2019 года Комиссией по этике и стандартам Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации и Всероссийским съездом адвокатов антиконституционные, противозаконные, противоречащие правилам адвокатской профессии акты, нарушающие права и профессиональные интересы ВСЕХ адвокатов Российской Федерации путем запрещения им под угрозой прекращения статуса осуществлять обращения в ЛЮБЫЕ органы государственной власти с заявлениями о проведении проверки в отношении органов адвокатского самоуправления, с заявлениями, содержащими требования или призывы к вмешательству в деятельность органов адвокатского самоуправления либо к осуществлению по отношению к ним проверочных и контрольных мероприятий.
Статистические сведения о дисциплинарной практике адвокатских палат Субъектов Российской Федерации, отраженные в материалах отчетов Совета ФПА РФ за 2005-2019 гг., также дают все основания для того, чтобы согласиться с приведенным выше мнением М. В. Карпова.
Анализ статистических сведений проводит к следующим выводам:
1. В каждый отчетный для ФПА РФ период к дисциплинарной ответственности привлекается примерно 7-8 % от общего числа адвокатов, осуществляющих свою деятельность в Российской Федерации. Данный показатель является стабильным на протяжении всего периода развития российской адвокатуры, после вступления в силу положений ФЗ «Об адвокатской деятельности…»
2. Соотношение применяемости к адвокатам меры дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката в соотношении с общим числом адвокатов, привлеченных к дисциплинарной ответственности в разные годы составляло от 1/4 до 1/11. Прослеживающаяся тенденция к возвращению уровня применяемости санкции в виде прекращения статуса адвоката до соотношения 1/5 свидетельствует об усилении психоморального воздействия органов корпоративного управления адвокатурой по отношению к адвокатам.
3. Положения ст. 37.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», регламентирующие деятельность Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ (Далее- КЭС) были приняты 02 июня 2016 г.
20 апреля 2017 года VIII Всероссийским съездом адвокатов приняты поправки в КПАЭ, распространяющие действие его норм на любую деятельность адвоката.
С 2017-2019 гг., когда начала складываться практика применения Разъяснений КЭС, прослеживается тенденция резкого количественного увеличения числа адвокатов, к которым была применена мера дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката. Их число увеличилось на 57%, т.е. более чем в два раза.
4. Соотношение числа обжалованных в суде решений Советов адвокатских палат субъектов РФ о прекращении статуса адвоката и число отмененных судом решений показывает, что они в среднем отменяются достаточно часто — в 12,6 % случаев, то есть, примерно в 13 случаях из 100, при этом с 2013 по 2019 гг. наблюдается рост числа отмененных судом решений органов корпоративного управления адвокатуры о прекращении статуса адвоката. Это свидетельствует о качестве рассмотрения дисциплинарных дел в АП субъектов РФ и об отношении к ним федеральных судей. При таких обстоятельствах имеются основания полагать, что в настоящее время в связи с деятельностью КЭС в отношении адвокатов усиливаются меры морально-правового воздействия, что, очевидно, не может не беспокоить представителей так называемой «адвокатской улицы» — расхожего термина, под которым понимаются адвокаты, не являющиеся членами органов корпоративного управления адвокатурой, в которые входят «чиновники от адвокатуры». Кстати, появление и расширение спектра применения этих терминов тоже примета последних нескольких лет.
Отметим, что негативные тенденции, связанные с привлечением адвокатов к дисциплинарной ответственности, уже давно находятся в фокусе внимания международных организаций.
Так, Международная комиссия юристов (ICJ, далее — МКЮ) в состав которой входят 60 видных судей и юристов со всего мира, способствующих развитию и защите прав человека посредством соблюдения принципа Верховенства закона, используя свой уникальный юридический опыт в целях укрепления национальных и международных систем правосудия, в своем докладе отмечает: «В странах СНГ адвокаты все чаще подвергаются устрашению (!) и преследованию в ходе осуществления профессиональной деятельности.
В некоторых случаях устрашение и преследование проявляются в виде привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности и применения таких дисциплинарных взысканий, как лишение или приостановление адвокатского статуса на фиктивных основаниях.
К данным случаям относится лишение адвокатов статуса за защиту интересов своих доверителей в суде или за выполнение иных профессиональных обязательств способом, соответствующим Основным принципам ООН, касающимся роли юристов.
Кроме того, это может иметь форму лишения адвокатского статуса по несущественным основаниям, которые не представляют собой достаточно серьёзных нарушений профессиональной этики, чтобы оправдать применение дисциплинарного взыскания в виде лишения адвокатского статуса.
МКЮ отмечала, что в некоторых странах данного региона ассоциации адвокатов не всегда способны защитить своих членов от произвольного лишения статуса или иного ненадлежащего вмешательства в независимое осуществление ими профессиональной деятельности со стороны органов исполнительной власти и частных лиц.
Кроме того, МКЮ обеспокоена тем, что в других странах региона ассоциации адвокатов не являются независимыми; они превратились в инструмент исполнительной власти и могут сами налагать произвольные и несправедливые дисциплинарные взыскания на адвокатов.
Лишение адвоката статуса за действия, которые соответствуют международным стандартам юридической профессии, в случаях, когда такое лишение не является мерой взыскания, установленной за совершение определённых действий, либо в случаях, когда оно несоразмерно обстоятельствам конкретного дела, не только нарушает права адвоката. Оно подрывает независимость юридической профессии и имеет самые пагубные последствия для защиты прав человека и принципа верховенства права в отдельно взятой стране».
Поскольку устрашения адвокатов со стороны советов АП субъектов РФ не могут окончательно подавить возмущения всё ширящихся слоёв адвокатов бездействием советов по отстаиванию профессиональных интересов адвокатов, и при том, что на адвокатов советами возложена обязанность производить денежные отчисления на их содержание, Совет ФПА РФ в начале 2017 и в конце 2018 годов предпринял пропагандистские демарши по обузданию недовольства в среде адвокатов, выпустив декларативные обращения к адвокатам, суть которых сводится к одному: слушать указания советов, причём сами советы в своей деятельности менять ничего не собирались.
Вступление к настоящей работе представляется необходимым завершить мнением, сформулированным 17 февраля 2017 г. и 17 декабря 2018 г. органом корпоративного управления адвокатурой (Советом ФПА РФ) относительно вопросов организации и деятельности этих органов, а также существующих в адвокатуре демократических процедур и принципов, вопросов, которые чаще и чаще ставят перед органами корпоративного управления адвокаты и их общественные объединения.
Обращение от 17 февраля 2017 года содержит следующие призывы:
«Никто не имеет права контролировать убеждения и взгляды адвоката. Для адвокатуры как профессионального сообщества и института гражданского общества, действующих на основе принципов корпоративности и равноправия адвокатов, представляется естественным право каждого члена адвокатского сословия иметь и высказывать свои суждения, в том числе критические, по актуальным для сословия вопросам, и в частности о путях развития института адвокатуры.
Но такое право не предполагает вынесения этих вопросов на публичное обсуждение путем скандала, путем распространения вымышленных или предосудительных фактов, роняющих достоинство звания адвоката в глазах общества.
Одна профессия, схожие интересы, единые профессиональные обязанности призывают всех членов адвокатского сообщества к неукоснительному соблюдению этических требований, добровольно налагаемых на себя каждым адвокатом в момент принятия присяги.
Руководящим правилом для каждого адвоката должно являться уважение к его званию, поскольку не может требовать к себе общественного уважения то сословие, внутри которого нет взаимного уважения.
Адвокату следует ответственно относиться к своему публичному поведению, высказываниям в средствах массовой информации и выступлениях. Для человека, дорожащего честью адвокатуры, недозволительно легкомысленное отношение к ее репутации и авторитету. Публичные обвинения, направленные против членов адвокатского сообщества, не имеющие под собой ни фактических, ни юридических оснований, обвинения, изложенные в резком или неприличном тоне, несовместимы с профессиональной этикой. Еще неуместнее публичные нарекания на все сословие, поскольку вина одного не может падать на всех, и неосновательность подобного обобщения очевидна для любого члена сообщества.
Посягательство на честь и доброе имя членов адвокатского сословия, как и самой адвокатуры в целом, представляется неуместным и недопустимым. Возможность оценки подобной деятельности со стороны дисциплинарных органов сообщества не стесняет свободу слова, которая сама по себе не является безграничной.
Условием отказа государства от непосредственного контроля за деятельностью адвокатов служит именно обоснованная надежда на то, что адвокатура в состоянии самостоятельно организовать эффективную систему этической саморегуляции.
Таким образом, адвокатское сообщество вправе и должно давать высказываниям своих членов, связанным с адвокатской профессией и адвокатурой, а равно таким высказываниям, из которых очевидна принадлежность их автора к адвокатскому сообществу, оценку на предмет соответствия правилам профессиональной этики.
Совет Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации призывает всех российских адвокатов неукоснительно соблюдать нормы законодательства об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, заботиться о защите авторитета адвокатуры и не допускать его умаления».
Обращение от 17 декабря 2018 г. содержит следующие призывы и предостережения адвокатам:
«В последнее время некоторые адвокаты, в нарушение общепризнанных традиций российской адвокатуры и закрепленных в Законе об адвокатуре норм, адресуют вопросы, подлежащие разрешению в соответствии с установленными в адвокатской корпорации правилами и процедурами, в государственные органы.
Совет ФПА РФ считает необходимым привлечь внимание к тому, что обращение в Министерство юстиции РФ, Генеральную прокуратуру РФ, иные государственные органы с подобными вопросами противоречит таким основам деятельности российской адвокатуры, как независимость и самоуправление.
Совет ФПА РФ напоминает, что общей для всех российских адвокатов задачей является развитие корпоративного самоуправления и совершенствование его механизмов с целью упрочения адвокатуры как независимого от государства института гражданского общества и укрепления единства адвокатского сообщества. Основой для этого служат положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката.
Законодательством об адвокатуре установлены демократические процедуры принятия решений по вопросам деятельности адвокатской корпорации. Принцип демократии заключается в обязательности для исполнения всеми членами сообщества решений, принятых органами адвокатского самоуправления большинством голосов в предусмотренном законом порядке.
Совет ФПА РФ обращается ко всем адвокатам с призывом руководствоваться данным принципом и не поддаваться на провокации со стороны тех, кто демонстративно игнорирует его с целью дестабилизировать институт адвокатуры.
Как подобного рода провокацию Совет ФПА РФ рассматривает направление в Министерство юстиции РФ и Генеральную прокуратуру РФ обращений, которые касаются отношения ФПА РФ и ее руководства к исполнению сметы, а также решений Всероссийского съезда адвокатов.
Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (подп. 4, 5, 6 п. 2 ст. 36) определение размера отчислений адвокатских палат на содержание ФПА РФ, утверждение сметы расходов на эти цели и отчета о ее исполнении отнесены к компетенции Всероссийского съезда адвокатов. С учетом периодичности созыва Съезда, смета расходов принимается на два года. При этом на рассмотрение Съезда выносится проект сметы, предварительно утвержденный Советом ФПА РФ.
Согласно Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (подп. 3 п. 2 ст. 30) представители адвокатского сообщества на Всероссийский съезд адвокатов избираются на собраниях (конференциях) адвокатских палат. Делегаты Съезда вправе доводить до сведения адвокатов содержание всех утверждаемых им документов, включая смету расходов на содержание ФПА РФ и отчет о ее исполнении.
Текущая смета расходов утверждена VIII Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г, отчет о ее исполнении будет представлен на рассмотрение Совета ФПА РФ и вынесен на утверждение IX Всероссийского съезда адвокатов в апреле 2019 года.
Расходы на аренду находятся в полном соответствии с параметрами сметы, утвержденной VIII Всероссийским съездом адвокатов. Вопрос о возможности переезда
ФПА РФ в другое помещение выносился на расширенное заседание Совета ФПА РФ, который принял решение сохранить место нахождения ФПА РФ в помещении, занимаемом ею с 2003 г.
Вознаграждение адвокатов, работающих в органах адвокатского самоуправления, определяется в соответствии с утвержденной сметой.
Совет ФПА РФ также напоминает, что согласно Положению о Министерстве юстиции РФ, утвержденному Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313, Минюст России выполняет в сфере адвокатуры функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию. Функции прокуратуры установлены Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 года № 2202-1. Текущий контроль за деятельностью адвокатской корпорации, в том числе оценка решений Всероссийского съезда адвокатов, указанными актами не предусмотрены.
Совет ФПА РФ подчеркивает, что осуществление Министерством юстиции РФ, равно как и любым другим государственным органом, контроля за текущей деятельностью органов адвокатского самоуправления, в том числе финансово-хозяйственной, означало бы ограничение независимости адвокатуры. Инициативы членов адвокатской корпорации, направленные на ограничение независимости адвокатуры, по мнению Совета ФПА РФ, недопустимы»’.
Таким образом, Совет ФПА РФ недвусмысленно заявил, что основной демократический принцип адвокатуры заключается в обязательности для исполнения всеми адвокатами решений, принятых органами корпоративного управления.
Предварительные выводы:
1. В настоящее время адвокаты в Российской Федерации фактически лишены права избирать и быть избранными в органы адвокатского самоуправления, которые за период с 2004 по 2019 гг. превратились в практически несменяемые органы корпоративного управления.
2. Адвокаты лишены права в рамках процедур, предусмотренных ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и иных актов адвокатской корпорации, влиять на действия и решения органов корпоративного управления, а также лишены возможности получать полную и достоверную информацию об этих действиях и решениях.
3. Распространение действия Кодекса профессиональной этики адвоката на всю жизнедеятельность адвоката, а также деятельность Комиссии по этике и стандартам привели к резкому увеличению числа адвокатов, статус которых был прекращен в порядке дисциплинарного производства.
4. Предложения и пожелания адвокатов, общественных объединений адвокатов и адвокатских образований, суть которых заключается в необходимости обеспечения демократизации происходящих в органах корпоративного управления процессов и процедур, остаются без ответа и должного реагирования.
5. В Адвокатской палате Республики Башкортостан накопилось определенное количество проблемных вопросов, очевидно, требующих вмешательства Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, поскольку обсуждение этих проблем вышло далеко за пределы республики.
6. Президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации уведомлялся о наличии соответствующих проблем, однако, не предпринял никаких действенных мер, направленных на объективное и всестороннее урегулирование, вследствие чего количество этих проблем продолжало увеличиваться, а качество — усугубляться, о чем свидетельствуют дальнейшие события, произошедшие в российской адвокатуре.

Каждый призван и обязан растаптывать голову гидре произвола и беззакония везде, где она осмелится выступить; каждый, пользующийся благословенными дарами права, должен также в свою очередь содействовать поддержанию мощи и значения закона, короче говоря, каждый является прирожденным борцом за право в интересах общества.
Рудольф фон Иеринг

Глава 1. Обращение 32-х в Следственный комитет Российской Федерации: запретительные меры и противоречивая реакция

Содержание Обращения 32-х

В комментарии адвоката Г. М. Резника, размещенном к посту адвоката К. Е. Ривкина в социальной сети «Facebook», указывается следующее: «подписантам», а также другим коллегам,… следует задуматься над жанром текста Обращения, направленного в Следственный комитет. Я определяю этот жанр как ДОНОС».
Ввиду наличия терминологической неопределенности, а также очевидной значимости рассмотрения соответствующего вопроса, представляется необходимым, обратившись к ряду толковых словарей русского языка, обнародованным фактическим данным, а также письменным материалам, установить, что же в действительности понимается под термином «донос», и является ли доносом рассматриваемое Обращение. Наряду с этим, руководствуясь содержанием текста Обращения, нормами международного права и законодательством Российской Федерации, необходимо определить правовой статус Обращения, для того чтобы в дальнейшем соотнести этот правовой статус с изданными ФПА РФ актами и их содержанием.
Необходимо понять, насколько обоснованы с точки зрения нравственности и права обвинения подписантов Обращения в доносительстве, а также необходимо определить
правовую основу, соответствующего обращения, которая, очевидно, была не оценена или была оценена неправильно адвокатом Г. М. Резником.
Но это позже. Для начала следует ознакомиться с текстом Обращения 32-х.
«Председателю
Следственного Комитета России
Бастрыкину А. И.
Открытое обращение
Адвокатское и юридическое сообщество России внимательно следит за развитием событий вокруг Адвокатской палаты Республики Башкортостан. В декабре 2017 года адвокаты республики подняли вопрос, в том числе и в средствах массовой информации, о финансовых злоупотреблениях многолетнего Президента Адвокатской палаты Республики Башкортостан Юмадилова Булата Гумеровича.
Из имеющихся в нашем распоряжении материалов доследственной проверки видно, что управленцами Адвокатской палаты РБ, бюджет которой формируется за счет обязательных взносов адвокатов республики, исполняются подозрительные сделки, заключенные при наличии конфликта интересов.
В связи с этим заявители, являющиеся адвокатами-членами Адвокатской палаты РБ, обратились с заявлением в республиканское управление Следственного комитета России. Заявители утверждают, что Президентом Адвокатской палаты РБ Юмадиловым Б. Г. и его сыном — членом Совета и вице-президентом Адвокатской палаты РБ Юмадиловым Денисом Булатовичем разработана и в настоящее время реализуется схема завладения денежными средствами Адвокатской палаты РБ путем заключения и исполнения притворных сделок купли-продажи и аренды недвижимости с участием близкого родственника. Аналогичная схема реализуется и в НО «Башкирская республиканская коллегия адвокатов «, где Юмадилов Б. Г. является председателем коллегии, а Юмадилов Д. Б. — заместителем председателя.
Как следует из заявлений, Юмадилов Б. Г. и Юмадилов Д. Б., осознавая притворный характер предстоящих сделок, их заведомую кабальность и наличие конфликта интересов, вследствие чего такие сделки, согласно статьей 27 Федерального закона «О некоммерческих организациях» должны получить обязательное одобрение органа управления некоммерческой организации, скрыли эти обстоятельства от Конференции адвокатов и Совета Адвокатской палаты РБ, являющимися органами управления Адвокатской палаты РБ.
По утверждениям заявителей, в действиях Юмадилова Б. Г. и Юмадилова Д. Б. усматриваются признаки преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ. Адвокатской палате РБ по результатам реализации этой схемы будет нанесен ущерб на сумму около 56 000 000 (пятьдесят шесть миллионов) рублей. Кроме того, в заявлениях ведется речь о многомиллионных растратах путем необоснованных выплатах премий и вознаграждений близкому окружению президента и безвозмездных вложениях в капитальный ремонт помещений, принадлежащих родственнику.
Неукоснительно соблюдая конституционный принцип презумпции невиновности, мы не имеем в настоящее время никакого права заявлять о виновности управленцев Адвокатской палаты РБ в преступлениях. Однако обращаем ваше внимание на определенные обстоятельства.
Проверка заявлений адвокатов Республики Башкортостан длится с декабря 2017 года. Столь длительный срок проверки обусловлен многократным вынесением следственным органом постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела и их последующей отменой. При этом как видно из постановлений следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела и жалоб заявителей, их доводы о наличии события преступления, остаются без какой-либо оценки и мотивированного опровержения.
Применение такой процессуальной уловки дает основания полагать, что доводы заявителей о наличии события преступления являются справедливыми и обоснованными, а отказ в возбуждении уголовного дела обусловливается причинами не правового, а иного характера.
Не может не беспокоить адвокатское сообщество России и активно освещаемая официальными средствами массовой информации тема выявления в Республике Башкортостан многочисленных фактов присвоения статуса адвоката лицам, не имевшим права быть допущенными к сдаче квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, а также возбуждение уголовного дела в отношении члена Квалификационной комиссии Адвокатской палаты РБ в связи с незаконным получением им денежного вознаграждения за содействие в сдаче квалификационного экзамена.
Очевидно, что в случае подтверждения этих фактов, это будет уже проблемой не только адвокатского сообщества, но и следственной и судебной системы страны.
Непринятие мер по тщательному расследованию проявлений финансовой нечисто — плотности представителей органов адвокатского управления и иных должностных злоупотреблений, безусловно наносит существенный удар по авторитету российской адвокатуры, развращает правосознание членов адвокатского сообщества и всей юридической общественности страны.
В связи с изложенным, просим:
Обеспечить объективное и своевременное расследование следственными органами системы Следственного комитета России всех данных о финансовых и иных злоупотреблениях представителей органов управления Адвокатской палаты Республики Башкортостан».
2. Открытое обращение и первая реакция на него
Итак, появилось Обращение 32-х.
Обращение стало обсуждаться СМИ2 и в социальных сетях, преимущественно в «Facebook». Однако в ходе обсуждения внимание представителей органов корпоративного управления адвокатурой обратилось не на проблемы, поднятые в Обращении, о содержании которых предпочли умолчать, а на сам факт обращения адвокатов в Следственный комитет РФ.
В комментарии Г. М. Резника к посту К. Е. Ривкина, опубликованному в социальной сети «Facebook», указывается следующее: «подписантам, а также другим коллегам,… следует задуматься над жанром текста Обращения, направленного в Следственный комитет. Я определяю этот жанр как ДОНОС».
Через некоторое время на разных информационных площадках вышли публикации
о ситуации, связанной с Обращением. Наиболее яркая статья принадлежит адвокату К. А. Москаленко. В этой публикации, датированной 17 апреля 2019 г., она, среди прочего, отметила следующее:
«1) Корпоративная этика не имеет ничего общего с круговой порукой и потаканием коррупционным явлениям в адвокатском сообществе. Это подмена понятий, и в среде профессионалов, я убеждена, эта гнилая идейка не пройдет.
2) Виталий Буркин, которого лишили статуса адвоката за проявленную им принципиальность, за критику, имел право на корпоративную солидарность, на поддержку и защиту со стороны своих коллег, которую он не получил ни в региональном сообществе, ни на уровне ФПА.
3) Напротив, г-н Юмадилов, как публичная фигура и член Совета палаты Башкортостана и Совета ФПА, может и должен быть подконтролен сообществу, и при возникновении ЛЮБЫХ обоснованных подозрений в отношении допущенного конфликта интересов и коррупционной составляющей, в отношении него должна быть проведена тщательная проверка в нашем сообществе. А если сообщество, в лице чиновников от адвокатуры, проявляет недопустимую медлительность, то должны быть проведены следственные действия со стороны правоохранительных органов по инициативе Виталия Буркина и других башкирских коллег, которую мы с адвокатом Ю. А. Костановым и десятками коллег поддержали. И никто не имеет права называть это доносом.
4) И наконец, почему-то большинство критиков этого обращения в СК РФ, поддержанного группой адвокатов, игнорирует тот факт, что г-н Юмадилов не вправе рассчитывать на молчаливое одобрение в своем сообществе после того, как он сам подверг нападкам и атакам своих коллег — Виталия Буркина и других. Где были вы, ревнители адвокатского благочестия, когда г-н Юмадилов лишал коллегу Буркина адвокатского статуса по просьбе судебных работников, попавших под его критику?».
Очевидно, что жанровое определение, данное Обращению адвокатом Резником Г.М., было поддержано Советом ФПА РФ и другими сторонниками сложившегося административного устройства адвокатуры.
3. Реакция органов ФПА РФ на Обращение
16 апреля 2019 г. на сайте ФПА РФ было опубликовано информационное сообщение, носящее название «Встреча в Уфе».
В сообщении отмечалось следующее: «Руководители ряда адвокатских палат субъектов РФ во главе с вице-президентом ФПА РФ, представителем Совета ФПА РФ в Приволжском федеральном округе, президентом Палаты адвокатов Нижегородской области Николаем Рогачёвым провели рабочую встречу с адвокатским сообществом Республики Башкортостан, посвященную вопросам текущей работы адвокатской палаты и проблемам адвокатской этики.
В состав делегации, которую возглавлял Николай Рогачёв, вошли член Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам, президент Адвокатской палаты Вологодской области Сергей Иванов, президент Адвокатской палаты Тюменской области Виктор Стёпин, вице-президент Адвокатской палаты Свердловской области Игорь Михайлович.
Наряду с вопросами текущей работы АП Республики Башкортостан рассматривалась также ситуация с обращением 30 адвокатов и юристов, касающимся положения дел в палате, на имя председателя Следственного комитета России Александра Бастрыкина.
Участники встречи оценили эту ситуацию с точки зрения адвокатской этики и пришли к выводу, что обращение по поводу проблем адвокатуры в государственные органы, такие как Генеральная прокуратура РФ, Министерство юстиции РФ, Следственный комитет России, является недопустимым, поскольку подрывает принцип независимости адвокатуры, закрепленный в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Следует при этом отметить, что с адвокатами, подписавшими Обращение, комиссия под руководством Н.Д. Рогачёва не встречалась и не беседовала. Вследствие чего мнение адвокатов, заявивших, что они являются потерпевшими от незаконных действий сотрудников Адвокатской палаты Республики Башкортостан, не было принято во внимание при принятии решения по результатам встречи в Уфе.
17 апреля 2019 года было проведено заседание КЭС ФПА РФ, на котором было принято «Разъяснение № 03/19 Комиссии по этике и стандартам (Далее — КЭС) по вопросу допустимости обращения адвокатов в правоохранительные органы» (далее — Разъяснение № 03/19). Содержание данного акта будет нами рассмотрено далее.
Как следует из сообщения, опубликованного на официальном сайте ФПА РФ 17 апреля 2019 года, «…прошло обсуждение проекта Разъяснения КЭС № 03/19 по вопросу допустимости обращения адвокатов в правоохранительные органы.
В дискуссии участвовали первый вице-президент ФПА РФ Евгений Семеняко, вице-президенты ФПА РФ Генри Резник, Алексей Галоганов, Владислав Гриб, Николай Рогачёв, исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков, президент АП г. Москвы Игорь Поляков, президент АП Ивановской области Елена Леванюк, президент АП Республики Башкортостан Булат Юмадилов, член Совета ФПА РФ Христофор Иванян.
По окончании дискуссии состоялось голосование, и Разъяснение № 03/19 было принято большинством голосов».
Объявление о принятии Разъяснения № 03/19, что ознаменовало вступление его в силу, было опубликовано лишь 24 апреля 2018 года.
Разъяснение № 03/19 предварительно не обсуждалось в профессиональном сообществе.
На состоявшимся 17 апреля 2019 г. заседании Совета ФПА РФ Разъяснение № 03/19 было рассмотрено и утверждено.
На основе Разъяснение № 03/19 в рамках Всероссийского съезда адвокатов, проведенного 18 апреля 2019 г., была принята Резолюция съезда относительно недопустимости обращения адвокатов в государственные органы.
4. Об отношении ФПА РФ к правам журналистов и праву адвокатов на получение информации
Всероссийский съезд адвокатов первоначально получил однобокое освещение со стороны СМИ, во многом по причине того, что начался он с грубого нарушения прав журналистов.
Так, например, представители редакции СМИ — международного научно-практического юридического журнала «Евразийская адвокатура» на съезд допущены не были. В связи с этим, еще в ходе работы съезда, на веб-сайте журнала и в группе в социальных сетях было опубликовано заявление редакции журнала следующего содержания:
«02 апреля 2019 г. в адрес Исполнительного директора Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации О. Е. Сергеевой (по электронной почте) главным редактором международного научно-практического юридического журнала «Евразийская адвокатура» было направлено письмо, в котором сообщалось, что издание заинтересовано в освещении Всероссийского съезда адвокатов, назначенного на 18 апреля 2019 г., и содержалась просьба об аккредитации и предоставлении возможности доступа на Съезд двух представителей редакции.
Данное письмо, согласно оперативно полученному ответному сообщению, было направлено в Департамент информационного обеспечения ФПА РФ, ответственный за решение соответствующего вопроса.
16 апреля 2019 г. по электронной почте от сотрудника Департамента информационного обеспечения ФПА РФ был получен ответ, содержащий отказ в аккредитации и в допуске представителей редакции на проводимый 18 апреля 2019 г. Всероссийский съезд адвокатов.
Немедленно направленная в ответ мотивированная просьба о пересмотре решения о недопуске представителей редакции на проводимый 18 апреля 2019 г. Всероссийский съезд адвокатов была проигнорирована.
18 апреля 2019 г. главному редактору журнала «Евразийская адвокатура», несмотря на предъявление Международной пресс-карты и удостоверения члена Союза журналистов России и детальное разъяснение содержания отечественных правовых норм, регламентирующих права представителя СМИ, руководителем службы протокола Съезда было в устной форме отказано в допуске на территорию проведения Съезда (Международный мультимедийный пресс-центр МИА «Россия сегодня») по причине отсутствия в списке лиц, приглашенных для участия во Всероссийском съезде адвокатов.
В связи с вышеизложенными обстоятельствами редакция международного научно-практического юридического журнала «Евразийская адвокатура» полагает необходимым заявить о том, что действия сотрудников ФПА РФ, ответственных за аккредитацию СМИ на Всероссийский съезд адвокатов и допуск журналистов на мероприятие, являются незаконными, поскольку они противоречат положениям ст. 29 и 55 Конституции Российской Федерации, ст. 47 и 48 Закона Российской Федерации № 2124-1 «О средствах массовой информации», содержанию правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации (постановление от 31 июля 1995 г. № 10-П) и Верховного Суда Российской Федерации (решение от 25 марта 1997 г. № ГКПИ 97-132) и их следует расценивать как проявление необоснованного ограничения права представителей адвокатского сообщества и граждан на оперативное получение посредством независимых средств массовой информации сведений о деятельности ФПА РФ, а также как проявление грубого незаконного ограничения свободы средств массовой информации и нарушения прав журналистов.
В норме ст. 6 Регламента Всероссийского съезда адвокатов на которую сослались в обоснование отказа в аккредитации и допуске представителей редакции на Съезд, содержится следующее положение: «На Всероссийский съезд адвокатов могут быть приглашены представители законодательной, исполнительной и судебной власти, а также руководящие сотрудники правоохранительных органов, представители средств массовой информации». Очевидно, что эта норма, с учетом положений действующего законодательства и правовых позиций высших судебных инстанций, не предполагает возможности отказа в аккредитации и в допуске на Съезд представителей редакций тех СМИ, которые хотя и не были приглашены на Съезд, но в инициативном порядке изыскали возможность и изъявили желание осуществить освещение данного мероприятия, о чем заблаговременно сообщили его организаторам.
Ссылки на то, что «…возможности организаторов мероприятия по числу представителей СМИ, которые могут быть приглашены, существенно ограничены. В связи с этим было принято решение сохранить возможность участия за теми журналистами, с которыми пресс-служба ФПА РФ ведет регулярное информационное сотрудничество…», «…пресс-служба ФПА РФ планирует публикацию подробного репортажа мероприятия…», «…все решения Всероссийского съезда адвокатов будут опубликованы на сайте FPARF.ru…», также не являются допустимыми основаниями для отказа в аккредитации и в доступе представителей СМИ на мероприятие.
Избирательный подход к аккредитации и допуску представителей СМИ на Всероссийский съезд адвокатов, нарушающий права читателей и сотрудников независимого профильного средства массовой информации, в постоянном фокусе которого находятся вопросы организации и развития адвокатуры на евразийском пространстве представляется недопустимым.
Отсутствие журналистов в списке лиц, приглашенных для участия во Всероссийском съезде адвокатов, не может является основанием для ограничения прав журналистов, поскольку эти права могут быть ограничены только федеральным законом, а подобное основание для недопуска журналистов в место проведения открытого общественно значимого мероприятия законом не предусмотрено.
Отказ в аккредитации и в допуске представителей редакции международного научно-практического юридического журнала «Евразийская адвокатура» на проводимый 18 апреля 2019 г. Всероссийский съезд адвокатов, в конечном итоге, ведет к дискредитации Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации и к подрыву доверия к ней как к институту, призванному осуществлять представительство и защиту интересов адвокатов, координацию деятельности адвокатских палат, обеспечению высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи, реализации иных задач, возложенных на адвокатуру» .
Анализ опубликованных на сайте ФПА РФ в сети Интернет фотографий со съезда показывает, что заявление пресс-секретаря ФПА РФ о том что «…возможности организаторов мероприятия по числу представителей СМИ, которые могут быть приглашены, существенно ограничены», а применительно к представителям СМИ это может быть принято во внимание только при отсутствии мест в зале, мягко говоря действительности не соответствует. Свободных мест в зале Съезда было более чем достаточно для размещения двух представителей СМИ .
Кроме того, сразу же после Съезда был уволен главный редактор журнала «Российский адвокат» А.В. Крохмалюк .
5. IX Всероссийский съезд адвокатов: о чем умолчали СМИ?
Официальные сайты ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ о произошедших до и во время съезда инцидентах ожидаемо умолчали, а на сайте ФПА информация начала размещаться со значительной для новостных источников задержкой и в строго дозированном виде. Видеозаписи мероприятия, размещенные на сайте, были подвергнуты цензуре и монтажу .
Но при этом часть информации удалось найти в социальной сети «Facebook». Размещенные видеозаписи с мероприятия , а также информация, содержащаяся в обсуждениях, не просто так были отредактированы ФПА РФ, это доказывает, что атмосфера на съезде была отнюдь не спокойной .
В посте адвоката И. Ю. Павлова, который он разместил после изучения идущих дискуссий и видеозаписей со съезда, отмечено: «Делегаты съезда продемонстрировали почти полное единогласие при голосовании за эту резолюцию. Хотя надо отметить, что среди делегатов был и «тот, который не стрелял».
Президент адвокатской палаты Удмуртской республики Дмитрий Талантов — единственный, кто выступил против резолюции, открыто поддержал подписантов, несмотря на улюлюкание, захлопывание и шипение во время его выступления на съезде. Многим это напомнило выступление Андрея Сахарова на съезде народных депутатов СССР. Видеоролик с обсуждением этой резолюции был распространен в Интернете Федеральной палатой адвокатов. Какие эпитеты только не звучали в адрес подписантов — доносчики, нерукопожатные, провокаторы, неадвокаты… К сожалению, в публичной травле принял участие один очень уважаемый мною адвокат.
После съезда травля с использованием по отношению к подписантам тех же эпитетов была продолжена в соцсетях, и похоже ее зачинщики заинтересованы лишь в повышении градуса. В некоторых палатах в отношении подписантов возбуждены дисциплинарные производства, и им угрожают лишением статуса….
Основной тезис обвинителей состоит в том, что адвокатами-подписантами открытого обращения «вынесен сор из избы», чем нарушены положения Кодекса профессиональной этики адвокатов, охраняющие авторитет адвокатуры в обществе.
Довод в защиту подписантов заключается в том, что некоторые представители руководства адвокатских палат превратились в «чиновников», которые забыли о своей основной функции — защите прав рядовых адвокатов, стали несменяемыми и занимаются злоупотреблениями со средствами палаты, образуемыми за счёт взносов адвокатов.
В силу имеющихся в законодательстве хитростей, руководители палаты имеют возможность захватить себе все рычаги управления некоммерческой организацией, коей являются все адвокатские палаты. Обращение в правоохранительные органы — это неординарный, но в создавшихся условиях узурпации власти чуть ли не единственно возможный шаг преодолеть атмосферу круговой поруки и покрывательства, которая царит в некоторых адвокатских палатах.
Поскольку травля вышла за рамки адвокатского сообщества к дискуссии подключились другие представители гражданского общества. На мой взгляд, общественное мнение разделилось с перевесом в пользу подписантов.
Обвинители настолько увлеклись травлей подписантов на открытых для «посторонних глаз» площадках, что не заметили, как сами нанесли ущерб авторитету адвокатуры, за который они якобы радели. То, что мне пришлось читать в разных комментариях свидетельствует о том, что непосвященная публика была очень неприятно удивлена тем, что им было продемонстрировано некоторыми представителями органов адвокатского самоуправления.
Похоже, что в адвокатуре созрела ситуация, предполагающая проведение серьезных реформ. Эти реформы необходимы для развития не только адвокатуры, но и всего гражданского общества в нашей стране…».
Наряду с этим, в социальных сетях и даже в ряде СМИ отмечалось, что Президент адвокатской палаты Республики Башкортостан Б.Г. Юмадилов, прилюдно высказывая устные угрозы («О чем ты хочешь выступать?», «завтра мы с тобой поговорим», «я уже с тобой…, а ты побежал в милицию», «закрой пасть»), попытался пробраться через ряды и нанести удары Президенту адвокатской палаты Удмуртской Республики Д. Н. Талантову.
Не углубляясь в анализ поведения участников собрания представителей адвокатских палат под названием «IX Всероссийский съезд адвокатов», необходимо, тем не менее, привести несколько правил адвокатской профессии, сформулированных ещё российской присяжной адвокатурой, познакомившись с которыми, в сопоставлении с видео-фрагментами съезда и опубликованной выше информации, любому будет очевидно, кем и как именно были нарушены соответствующие правила, то есть проявлено пренебрежительное непочтительное отношение к адвокатуре вообще и каждому адвокату в отдельности:
«Члены адвокатской корпорации должны всегда поддерживать добрые отношения друг с другом, дорожить возможностью широкого обмена мнениями даже с людьми, не только незнакомыми, но живущими в других городах»;
«Члены присяжной адвокатуры в отношениях друг к другу должны соблюдать безусловную вежливость и корректность, ибо уважение к званию присяжного поверенного должно быть руководящим правилом для каждого члена сословия. Нельзя забывать, что не может требовать уважения к себе та корпорация, внутри которой нет взаимного уважения, члены которой могут бросать друг другу в лицо, не стесняясь местом, грубые и оскорбительные выражения».
«Присяжные поверенные должны с особой осторожностью, с особой заботливостью относиться к чести и достоинству своих товарищей, не допуская легкомысленно, или даже при наличности раздражения, такого отношения к товарищу, которое направлено к нанесению ему такого тяжелого оскорбления, как отказ от подачи руки»;
«Никакая сословная власть не может требовать от подчиненных ей членов сословия, чтобы они питали друг к другу только чувства благорасположения и приязни. Свободы выражать свои личные, хотя бы и неприязненные, по отношению к товарищу чувства принадлежит всякому, лишь бы при этом не нарушались житейские приличия, т.е. не допускалось злословия, брани или клеветы»;
«Присяжные поверенные, щадя достоинство товарища и вместе с ним и сословия даже в тех случаях, когда действительно имеются основания к раздражению, не должны в присутствии посторонней публики третировать товарищей и простирать свою несдержанность до явной грубости и оскорбления товарища»;
«Нельзя ожидать от общества уважения к тому сословию, члены которого безнаказанно возводят друг на друга ни на чем не основанные обвинения в самых тяжких профессиональных проступках»;
«Нравственное чутье должно подсказать, что невозможно руководствоваться импульсивными побуждениями при оценке действий товарища, что товарищеские отношения налагают обязанности на каждого из членов сословия относиться с уважением к личности товарища. Это — азбука адвокатской этики. И товарищ, нарушивший эту первую заповедь адвокатского кодекса, без сомнения, подлежит серьезной дисциплинарной каре»;
«Стремление оскорбить и унизить своего младшего товарища в публичном заседании Совет считает недопустимым» .
6. После Съезда
21 апреля 2019 г. адвокат Г. М. Резник опубликовал в социальной сети «Facebook» пост, в котором заявил буквально следующее: «Недавно произошло событие, наделавшее много шума в нашей правозаступной среде и её окрестностях.
Шумиха возрастает и чтобы не дать ей превратиться в неразбериху, постараюсь внести в сей сюжет ясность. Группа адвокатов из 32 человек подписали «Открытое обращение» на имя Председателя Следственного комитета РФ с просьбой обеспечить расследование финансовых и иных злоупотреблений представителей органов управления адвокатской палаты одного из субъектов РФ. При этом ни один из подписантов членом этой региональной палаты не являлся.
Всероссийский съезд адвокатов — высший орган Федеральной палаты адвокатов РФ 18 апреля с.г. принял по этому поводу Резолюцию, в которой, в частности, было сказано: «Призывать любой орган государственной власти, тем более тот, которому адвокаты противостоят как защитники в уголовном процессе, к проверке финансово-хозяйственной деятельности адвокатской палаты, к тому же не будучи её членами и следовательно не обладая непосредственным знанием о жизни этого регионального сообщества, практически только с голоса адвоката, лишенного статуса и находящегося в длительном конфликте с советом этой палаты — значит откровенно игнорировать принципы самоуправления и корпоративности адвокатуры, подрывать её независимость, утратить чувство профессионального достоинства».
Пресса тут же наполнилась публикациями с акцентом на том, что подписантов ждёт привлечение к дисциплинарной ответственности с перспективой лишения статуса.
Спешу заверить, что ни я, как автор этой Резолюции, ни руководство Московской адвокатской палаты в целом не думали и не собираемся обвинять никого из подписантов в дисциплинарном правонарушении.
Более того, на Совете ФПА заявлял о неправомерности и пагубности такого пути. (Мои слова тут же были выложены в Сети оппозиционно настроенным по отношению к ФПА коллегой, но затем забыты).
Нет ли в таком случае у меня, грешного, когнитивного диссонанса? Нисколько. Перед нами частный случай соотношения морали и права. Не всё то, что мораль не одобряет, право дозволяет. И наоборот.
Подписанты заявляют, что поступали в полном соответствии со ст. 33 Конституции, наделяющей всех граждан России правом направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления. А раз так, то никаких претензий, в том числе нравственных, к ним предъявлено быть не может.
Но логика профессиональной адвокатской этики иная. Она говорит: то, что допустимо для простого гражданина, негоже для адвоката.
Посему Съезд сказал подписантам: вы считаете себя вправе вторгаться в жизнь другой палаты и призываете государство проверять деятельность её выборных органов. А мы вправе оценивать такие акции как подрыв независимости адвокатуры, насаждение в ней атмосферы подозрительности и доносительства, как высокомерное, пренебрежительное отношение к коллегам-членам другой адвокатской палаты отказ им в способности самим решать внутренние вопросы своего регионального сообщества. Моральные санкции за такого рода действия: умаление репутации, косые взгляды коллег — иначе говоря то, что называется нерукопожатностью».
Мнение коллег-адвокатов по поводу правильности оценки действий подписантов обращения разделилось, о чем свидетельствуют ожесточенные споры в группах социальной сети «Facebook».
Появились и первые официальные комментарии в СМИ ФПА РФ3, и статьи4, постепенно подключаются правозащитники, правозащитные СМИ5.
Закрытость Совета ФПА не позволяла актуально узнавать, почему мнение тех, кто возражал против принятых КЭС и Всероссийским съездом адвокатов решений никак не обозначается в публикациях, где содержится информация о персональном составе участников заседания КЭС и Всероссийского съезда адвокатов и сведения о том, как они голосовали, почему официально не подтверждаются и не опровергаются сведения о высказывании угроз физической расправой, попытке нападения одного из делегатов (Президента АП РБ Б. Г. Юмадилова) на другого (Президента АП УР Д. Н. Талантова), почему данному факту не дано какой-либо правовой или моральной оценки, и почему не обнародованы сведения о том, насколько нравственно хотя бы с точки зрения правил адвокатской профессии вели себя участники означенного Съезда.
Выводы по Главе 1
1. 02 марта 2019 г. подписано Обращение.
2. 16 апреля 2019 г. комиссия ФПА РФ встретилась с представителями органов корпоративного управления АП РБ. Участники этой встречи расценили Обращение как недопустимое, подрывающее принцип независимости адвокатуры.
3. С 17 по 18 апреля 2019 г. Комиссией по этике и стандартам ФПА РФ и IX Всероссийским съездом адвокатов приняли акты (Разъяснение № 03/19 и Резолюция «О соблюдении адвокатской этики»), запрещающие адвокатам под угрозой привлечения их к дисциплинарной ответственности обращаться по поводу действий органов корпоративного управления адвокатурой в любые государственные органы.
4. Процесс принятия указанных актов характеризуется чрезвычайной поспешностью, запретом допуска для освещения съезда независимых СМИ, отсутствием предварительного обсуждения содержания актов в профессиональном юридическом сообществе. Обсуждение актов в ходе съезда сопровождалось грубыми высказываниями в адрес делегатов, не поддержавших мнение большинства о принятии Резолюции, и попыткой физического воздействия на одного из делегатов съезда.
5. Адвокатами в социальных сетях и средствах массовой информации высказана крайне неоднозначная и противоречивая оценка актов Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ и IX Всероссийского съезда адвокатов.

Глава 2.
Терминологические нюансы в адвокатуре:
о содержании и правовой основе Обращения 32-Х

Что из себя представляет «донос»?
В соответствии с содержащимися в ряде толковых словарей русского языка данными, термин «донос» трактуется как «тайное обвинительное сообщение представителю власти, начальнику о чьей-нибудь деятельности, поступках» , «тайное сообщение представителю власти, начальнику, содержащее обвинение кого-л. в чем-л.» .
Из словаря синонимов русского языка следует, что синонимами к термину «донос» являются «извет, оговор, поклеп, ябеда», а данные термины, в свою очередь понимаются как «ложное обвинение, клевета» .
Таким образом, для того чтобы быть отнесенным к доносу, рассматриваемое Обращение должно обладать всеми обязательными сущностными признаками доноса, которыми являются:
— сообщаемость сведений представителю власти;
— тайность сообщения;
— содержание обвинения в сообщении.
При этом в отличие от названных выше признаков, которые следует относить к обязательными признакам доноса, имеет смысл выделить еще два факультативных признака — ложность сообщаемых сведений и форму изложения содержания.
Эти признаки следует считать факультативными, поскольку они напрямую из толкования термина «донос» не вытекают, а выявляются лишь при сопоставлении имеющихся синонимов и формы выражения во вне.
В то же время, наличие в сообщении признака ложности распространяемых в нем сведений, а также форма выражения могут играть значимую роль применительно к этической оценке действий лиц, сообщающих соответствующие сведения в Обращении и формирующих его содержательную основу.
2. «Сообщаемость сведений представителю власти» как обязательный признак доноса
В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 1 ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» Следственный комитет Российской Федерации (далее — СК РФ) является федеральным государственным органом, осуществляющим полномочия в сфере уголовного судопроизводства.
Основными задачами СК РФ, в силу ч. 4 ст. 1 закона, являются:
1) оперативное и качественное расследование преступлений в соответствии с подследственностью, установленной уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации;
2) обеспечение законности при приеме, регистрации, проверке сообщений о преступлениях, возбуждении уголовных дел, производстве предварительного расследования, а также защита прав и свобод человека и гражданина;
3) осуществление процессуального контроля деятельности следственных органов Следственного комитета и их должностных лиц;
4) организация и осуществление в пределах своих полномочий выявления обстоятельств, способствующих совершению преступлений, принятие мер по устранению таких обстоятельств;
5) осуществление в пределах своих полномочий международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства;
6) разработка мер по реализации государственной политики в сфере исполнения законодательства Российской Федерации об уголовном судопроизводстве;
7) совершенствование нормативно-правового регулирования в установленной сфере деятельности;
8) определение порядка формирования и представления статистических отчетов и отчетности о следственной работе, процессуальном контроле.
На основании ч. 5 ст. 1 ФЗ «О следственном комитете Российской Федерации» полномочия СК РФ и организация его деятельности определяются настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, Положением о СК РФ и иными нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации.
Исходя из этого, анализируемое Обращение, несомненно, обладает признаком сообщаемости сведений представителю власти как признаком доноса, поскольку оно адресуется представителю государственного органа — Председателю СК РФ А.И. Бастрыкину.
Очевидно, что данное обстоятельство дополнительных пояснений и обоснований не требует.
3. «Тайность сообщения» как обязательный признак доноса
Из названия Обращения следует, что оно является открытым.
Об открытости Обращения свидетельствует то, что оно в короткие сроки, с момента подписания, было доведено до сведения как адресата, так и СМИ , а также то, что факт его составления и направления никогда и никем не скрывался, его содержание и обстоятельства, связанные с его подписанием открыто обсуждаются с момента подписания и по настоящее время . Относительно данного обращения принята Резолюция КЭС и Резолюция Всероссийского съезда адвокатов, а в их тексте прямо указывается на публичный характер Обращения.
Таким образом, очевидно, что тезис об отсутствии признака тайности в анализируемом Обращении, является неоспоримым, и в его дальнейшем обсуждении нет никакой необходимости.
4. «Содержание обвинения в сообщении» как обязательный признак доноса
В русском языке термин «обвинение» трактуется как «полагать, считать виновным в чем-либо», «упрекать в чем-либо, осуждать за что-либо», «считая виновным в чем-л., привлекать к судебному разбирательству; судебным порядком устанавливать виновность кого-либо в чем-либо» , а также как «содержание обвинительного тезиса, сформулированного в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении, в определении о предании суду, обвинительном приговоре» и как «деятельность государственного обвинителя, а также потерпевшего (его представителя) по доказыванию вины подсудимого» .
Как следует из содержащегося в п. 22 ст. 5 УПК РФ термина «обвинение», применяемого в уголовном судопроизводстве, оно означает «утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом». Очевидно, что применимой к рассматриваемому вопросу является именно первая часть данного термина.
Анализ текста обращения показывает, что исходящих от подписантов Обращения утверждений, т.е. обвинений, о совершении определенным лицом деяния, запрещенного законом, в его тексте не содержится.
В тексте Обращения отмечается, что «из имеющихся в распоряжении материалов доследственной проверки видно, что управленцами Адвокатской палаты РБ, бюджет которой формируется за счет обязательных взносов адвокатов республики, исполняются подозрительные сделки, заключенные при наличии конфликта интересов», а также приводится описание этих материалов, в том числе и краткое содержание позиции заявителей. При этом в тексте не содержится никаких обвинений, выдвинутых от имени адвокатов-подписантов Обращения в отношении конкретных лиц.
Исходя из текста Обращения, в нем не ставится вопрос о привлечении какого-либо конкретного лица к уголовной ответственности, а говорится лишь об «обеспечении объективного и своевременного расследования всех данных о финансовых и иных злоупотреблениях представителей органов управления Адвокатской палаты Республики Башкортостан».
При таких обстоятельствах нельзя констатировать факт обвинений, выдвинутых в анализируемом Обращении.
5. «Ложность сообщаемых сведений» как факультативный признак доноса
Термин «ложность», как известно, означает «намеренное искажение истины, неправда, обман» .
Как уже отмечалось, в тексте указано: «Из имеющихся в нашем распоряжении материалов доследственной проверки видно, что управленцами Адвокатской палаты РБ, бюджет которой формируется за счет обязательных взносов адвокатов республики, исполняются подозрительные сделки, заключенные при наличии конфликта интересов».
Представленная адвокатами-членами Адвокатской палаты Республики Башкортостан информация, включающая копии материалов доследственной проверки, многие из которых размещены в сети Интернет , указывает на следующее.
В производстве Кировского районного СО по г. Уфа СУ СК РФ по РБ, на момент подписания обращения, находился материал проверки № 276пр-18 О неправомерных действиях руководства и сотрудников аппарата Адвокатской палаты Республики Башкортостан.
Из представленных составных частей данного материала следует, что в ноябре 2017 года адвокат-член АП РБ С. Г. Хайруллин обратился с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении президента и членов Совета АП РБ в связи с хищением денежных средств в особо крупном размере.
В декабре 2017 года с аналогичным заявлением обратился В. А. Буркин.
В августе 2018 года с заявлением обратилась председатель ревизионной комиссии АП РБ адвокат Р. Н. Агишева.
В октябре 2018 года с заявлениями о возбуждении уголовного дела обратились адвокат А. Н. Казаков и адвокат Д. А. Казаков, а в марте 2019 года адвокаты А. А. Бабин и А. В. Войцех.
Все эти заявления примерно одного содержания. Речь в них ведется о хищениях в особо крупном размере денежных средств, принадлежащих адвокатам-членам адвокатской палаты Республики Башкортостан путем обмана и (или) присвоения и об иных злоупотреблениях.
Также при подписании Обращения была представлена копия Договора, из которой следует, что 24 декабря 2014 года между Бикташевой М.В., 1939 г.р., пенсионеркой из Белорецкого района, являющейся, согласно утверждению заявителей, тещей Юмадилова Б. Г. и бабушкой его сына — члена совета АП РБ Юмадилова Д. Б. и Адвокатской палатой РБ, заключен договор аренды помещения по адресу: г. Уфа, ул. К.Маркса, 3Б, общей площадью 286 м. . Причем в вводной части договора не указано, кто именно и на каком основании заключает договор от имени арендатора, а подпись от имени арендодателя совершена лицом, не указанным в договоре как представитель арендодателя.
Подписантами договора выступили: от АП РБ вице-президент Фарукшин Р. А., от Бикташевой М. В. — Узянбаева А. Р, однако подтверждения фактов выдачи доверенностей Фарукшину Р.А. и Узянбаевой А.Р. на подписание соответствующего договора аренды, при этом, не имеется.
Следовательно, договор аренды подписан не уполномоченными на то лицами, и в силу положений ст. 183 ГК РФ и сложившейся судебной практики это свидетельствует о том, что такой договор юридически является незаключенным .
В то же время, денежные средства по договору на протяжении более четырех лет перечисляются от АП РБ на счет Бикташевой М. В.
В п. 1.4 Договора указывается, что срок его действия составляет 15 лет, при этом, согласно условиям пп. 2.2.4, 2.2.11, 6.2, Арендатор обязан производить за свой счет ремонт помещения, а после прекращения действия договора Арендатор обязуется передать Арендодателю помещение со всеми неотделимыми улучшениями, стоимость которых Арендатору не возмещается.
В связи с этим следует отметить, что установленные положениями гл. 34 ГК РФ условия, в договоре (пп. 2.2.4, 2.2.11, 6.2) были изменены на заведомо не выгодные для АП РБ, поскольку указанным договором устанавливается, что Арендатор обязан производить за свой счет ремонт помещения, а после прекращения действия договора Арендатор обязуется передать Арендодателю помещение со всеми неотделимыми улучшениями, стоимость которых Арендатору не возмещается.Согласно п. 3.1-3.5 Договора размер арендной платы составляет 1100 рублей за 1 квадратный метр, что соответствует сумме 314 710 рублей в месяц за все помещение, без учета налогов. В данную сумму не включаются услуги обслуживающих организаций и оплата коммунальных услуг. Предусматривается индексация арендной платы не более 10 % в год, и даже свыше 13 % в год, в случае увеличения ставки рефинансирования, и свыше 13 %, в случае если произойдет существенная девальвация рубля или инфляция составит более 13 %.
В соответствии с данными расширенного анализа цен на рынке аренды коммерческой недвижимости г. Уфы по итогам 4 квартала 2014 года, в целом по рынку средняя цена аренды нежилого помещения составляла — 702 руб. за кв.м, а по площадям менее 300 кв.м. — 710 руб за кв.м. При этом отмечается, что уровень цен имеет тенденцию к снижению .
Таким образом, разница между среднерыночной стоимостью аренды нежилого помещения в г. Уфе в 4 квартале 2014 года и стоимостью аренды нежилого помещения по договору между АП РБ и Бикташевой М.В. составляет 34,5 %, что также свидетельствует об установлении в договоре заведомо невыгодного для АП РБ размера стоимости аренды.
Относительно оформления и условий данного договора заявителями сообщается, что с ч. 3 ст. 27 ФЗ «О некоммерческих организациях» заключение договора создало конфликт интересов, Президент АП РБ Б. Г. Юмадилов обязан был сообщить членам Совета АП РБ о возникшем конфликте интересов, цену договора, которая являлась кабальной, а также то, что помещение требует дорогостоящего ремонта, так как непригодно для использования. Этого, по утверждению заявителей, сделано не было.
Одобрение заключенного договора аренды, якобы, было проведено спустя три с половиной года после подписания договора на Конференции АП РБ, состоявшейся 11 мая 2018 года. При этом никаких свидетельств обсуждения данного решения на Конференции не имеется , в повестку дня Конференции данный вопрос, по утверждению заявителей, не ставился, никаких решений конференции АП РБ по этому вопросу нет .
Согласно копии справки бухгалтера АП РБ Султановой А. А., в период с 26 декабря 2014 по март 2015 г. на капитальный ремонт помещения из средств АП РБ были израсходованы денежные средства в размере 3 790 176 рублей, 61 копейка. Причем по распоряжению вице-президента АП РБ И. Ш. Махмутова, ответственным за проведение ремонта являлся Р. А. Фарукшин.
В справке также указано, что после окончания ремонта ревизионная комиссия Адвокатской палаты составила отчет «О расходах связанных с проведением ремонта в помещении Адвокатской палаты», который был в последующем утвержден на заседании Совета Адвокатской палаты Республики Башкортостан 17 апреля 2015 г.
Однако в данных документах имеется лишь указание на утверждение Советом АП РБ отчета ревизионной комиссии, но не имеется указания на то, что Советом АП РБ когда-либо принималось решение, санкционирующее заключение договора аренды между АП РБ и Бикташевой М.В. при наличии конфликта интересов, состоящего в ином противоречии интересов президента АП РБ Юмадилова Б.Г. и самой АП РБ в отношении сделки. В то же время Совет палаты имеет ограниченные по времени полномочия и не вправе распоряжаться денежными средствами АП РБ за пределами этого срока, что однако сделано при заключении договора с Биктаевой М. В.
Не имеется и отражения согласия Совета АП РБ на то, что денежные суммы, затраченные на ремонт помещения, АП РБ фактически утрачивает, поскольку неотделимые улучшения, на которые они затрачены, передаются в собственность арендодателя, являющегося тещей президента АП РБ Юмадилова Б.Г.
Согласно заявления Агишевой Л. Н. представленному в СУ СК РФ по РБ от 10 сентября 2018 г., она является председателем Ревизионной комиссии АП РБ. Комиссия состоит только из адвокатов, тогда как для компетентного анализа требуется привлечение специалистов в области бухгалтерского учета и аудита. От ревизионной комиссии АП РБ в период нахождения на должности Президента АП РБ Юмадилова Б. Г. укрывались первичные документы бухгалтерского учета, сведения о том, что при сдаче в аренду помещения имелся конфликт интересов и подробности сделки. Проекты отчетов и заключений ревизионной комиссии представлялись руководством адвокатской палаты уже с готовыми выводами.
Согласно объяснению Бикташевой М. В., ею была выдана доверенность Узянбаевой А.Р. для подбора арендаторов с правом заключения договора аренды. Потенциальных арендаторов было много, но основным условием аренды была долгосрочность, в этой связи ею принято решение о сдаче помещения адвокатской палате. По тому же адресу 16.06.2016 года было приобретено еще одно помещение площадью 175 м.2, причем это помещение ранее уже сдавалось в аренду адвокатской палате.
Согласно сообщению из Межрайонной ИФНС России № 37 по Республике Башкортостан, в соответствии со ст. 85 НК РФ налоговые органы ведут учет сведений об объектах недвижимости, принадлежащих Бикташевой М. В. и находящихся по адресу г. Уфа, ул. К. Маркса, 3Б, в том числе тех помещений, которые она сдает в аренду АП РБ. Причем право собственности Бикташевой М.В. на помещение, о котором идет речь в Договоре, зарегистрировано в тот же день, в который был заключен договор аренды с АП РБ — 24 декабря 2014 г.
Из материалов проверки ясно, что следователями трижды выносились постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, которые отменялись по жалобам заявителей на том основании, что в постановлениях никакой оценки доводам заявителей о наличии в действиях лиц, выполняющих управленческие функции в Адвокатской палате РФ, не давалось.
В момент подписания Обращения проверка продолжалась.
Учитывая приведенные выше фактические обстоятельства, подтвержденные копиями соответствующих процессуальных документов, каких-либо оснований не доверять представителям адвокатской палаты Республики Башкортостан, у адвокатов, подписавших Обращение, не имелось.
Наряду с этим в Обращении также была выражена обеспокоенность проблемой «выявления в Республике Башкортостан многочисленных фактов присвоения статуса адвоката лицам, не имевшим права быть допущенными к сдаче квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, а также возбуждением уголовного дела в отношении члена Квалификационной комиссии Адвокатской палаты РБ в связи с незаконным получением им денежного вознаграждения за содействие в сдаче квалификационного экзамена». Дело давно обсуждается в СМИ,1 подписанты Обращения, безусловно, знали об этом задолго до подписания Обращения.
Наряду с этим, подписантам Обращения было известно, что в Кировском районном суде г. Уфы в отношении вице-президента АП РБ Фарукшина Р. О., осуществившего подписание договора между АП РБ и Бикташевой М. В., рассматривалось уголовное дело (№ 1-16/2019 (1-430/2018) по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа) и п. «г» ч. 7 ст. 204 УК РФ (незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия такого лица либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), совершенное в крупном размере).
Очевидно, что адвокаты, подписавшие Обращение, после ознакомления с содержанием документов, находящихся в материалах доследственной проверки, установили, что подобное положение вещей, если оно действительно имеет место в Адвокатской палате Республики Башкортостан, является, мягко говоря, недопустимым, требует детальной проверки и принятия законного и обоснованного решения.
Однако данная проверка чрезмерно затянулась, поэтому в Обращении указано: «проверка заявлений адвокатов республики Башкортостан длится с декабря 2017 года. Столь длительный срок проверки обусловлен многократным вынесением следственным органом постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела и их последующей отменой. При этом как видно из постановлений следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела и жалоб заявителей, их доводы о наличии события преступления, остаются без какой-либо оценки и мотивированного опровержения. Применение такой процессуальной уловки дает основания полагать, что доводы заявителей о наличии события преступления являются справедливыми и обоснованными, а отказ в возбуждении уголовного дела обусловливается причинами не правового, а иного характера».
Из этого следует, что в Обращении содержится критика деятельности органов Следственного комитета РФ.
В результате длительного срока проверки и отсутствия внятного обоснованного решения адвокаты, подписавшие Обращение, пришли к выводу о том, ситуация в Адвокатской палате ставит под угрозу независимость каждого из членов палаты. Поскольку очевидно, что Президент палаты, находящийся под угрозой уголовного преследования, не может действенно отстаивать профессиональные интересы коллег. Особенно в отсутствие принятого по заявлению адвокатов итогового стабильного решения по заявлениям. Сложившаяся ситуация позволяет следственным органам вмешиваться в непосредственную деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи без ожидания адекватного реагирования со стороны органов Палаты.
Многочисленные сообщения в СМИ, при отсутствии внятных и соответствующих обстоятельствам пояснений со стороны АП Республики Башкортостан, свидетельствуют о том, что действия руководителей АП РБ наносят вред профессиональной правозащите, то есть авторитету адвокатуры. Это отмечено в Обращении: «Непринятие мер по тщательному расследованию проявлений финансовой нечистоплотности представителей органов адвокатского управления и иных должностных злоупотреблений, безусловно, наносит существенный удар по авторитету российской адвокатуры, развращает правосознание членов адвокатского сообщества и всей юридической общественности страны».
Анализ приведенных выше обстоятельств позволяет утверждать, что подписанное Обращение не содержит в себе ложных сведений. Оно было основано на конкретных материалах доследственной проверки и обстоятельствах, постоянно находящихся в фокусе ряда республиканских и федеральных СМИ.
27 мая 2019 г. Кировский районный суд г. Уфы Республики Башкортостан вынес приговор в отношении руководителя Уфимского центрального филиала НО «Башкирская республиканская коллегия адвокатов», председателя комиссии АП РБ по работе со стажерами, помощниками и другими претендентами на получение статуса адвоката Фарукшина Р. А., который до декабря 2017 г. занимал также должность заместителя председателя Квалификационной комиссии АП РБ.
Суд признал Фарукшина Р. А. виновным в использовании подложного документа и в покушении на мошенничество, связанное с посредничеством в незаконном получении статуса адвоката и вынес обвинительный приговор.
Приговор на момент подготовки настоящей работы в законную силу вступил.
Следственным отделом по Кировскому району города Уфы следственного управления Следственного комитета России по Республике Башкортостан 03 июня 2019 г. по результатам оперативно-розыскной деятельности сотрудников Управления ФСБ России по Республике Башкортостан, возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере), по факту хищения денежных средств из бюджета негосударственной некоммерческой организации «Адвокатская палата Республики Башкортостан».
Как показало следствие, в 2014 году неустановленные сотрудники Адвокатской палаты Республики Башкортостан из числа руководства, используя свое служебное положение, ввели в заблуждение Совет Адвокатской палаты республики и организовали заключение договора аренды нежилого помещения, требующего проведение капитального ремонта, для нужд Адвокатской палаты на заведомо невыгодных условиях, согласно которым расходы на произведенный ремонт помещения арендатору не возмещаются.
При этом арендодателем выступило близкое к одному из членов руководства Адвокатской палаты лицо. Впоследствии, в связи с тем, что помещение находилось в непригодном состоянии, из бюджета организации были выделены денежные средства в сумме более 3,7 млн рублей для производства капитального ремонта арендуемого помещения. Данными преступными действиями членам Адвокатской палаты причинен материальный ущерб в особо крупном размере на вышеуказанную сумму. Расследование уголовного дела продолжается .
По сообщениям СМИ Юмадилов Б. Г. заявил, что помещение было арендовано у его тещи только из-за невозможности найти иной вариант, и никто ни от кого не скрывал факт родства. Кроме того, по словам Юмадилова Б. Г., «собственник помещения, его теща, потребовала от адвокатской палаты освободить его в связи с негативной информацией в СМИ», при этом согласно условиям договора неотделимые улучшения передаются ей, право на них АП РБ утрачивает. Очевидно, что условия конфликта интересов не позволяют АП РБ эффективно защищать свои правоохраняемые интересы на затраченные на капитальный ремонт денежные средства.
Эти обстоятельства, в очередной раз, указывают на обоснованность Обращения и соответствие действительности изложенных в нем фактов.
6. «Форма изложения содержания» как факультативный признак доноса
Донос, представляющий собой тайное обвинительное сообщение представителю власти, начальнику о чьей-нибудь деятельности, поступках, должен быть облечен в некую форму. Представляется, что эта форма, учитывая сущность определения термина «донос», должна быть максимально близкой к форме такого акта как заявление о совершении преступления.
Поскольку речь идет о письменном Обращении, то через анализ формы изложения его содержания можно определить, является ли оно непосредственно заявлением о преступлении или близким к нему по форме. При этом необходимо отметить, что в тексте Обращения не говорится том, что адвокаты, подписавшие его, являются чьими-либо представителями в рамках осуществления ими адвокатской деятельности.
Для раскрытия рассматриваемого признака следует рассмотреть вопрос о том, может ли Обращение, исходя из формы изложения, быть расценено как заявление о возбуждении уголовного дела.
В рамках рассмотрения этого вопроса отметим, что в Приказе СК РФ от 11 октября 2012 г. № 72 «Об организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлении в следственных органах (следственных подразделениях) системы Следственного комитета Российской Федерации» имеются некоторые указания и пояснения относительно содержания заявления о преступлении.
В п. 6 Приказа указывается, что в общедоступных помещениях административных зданий следственных органов Следственного комитета на стендах размещаются, среди прочих документов, образцы письменного заявления о преступлении, а также отмечается, что такая информация может быть доведена полностью или частично до сведения граждан через средства массовой информации и размещена на сайте следственного органа Следственного комитета.
В п. 9 и 12 Приказа указывается, что письменное заявление о преступлении в соответствии с частью второй статьи 141 УПК должно быть подписано заявителем, а с учетом требований части второй статьи 148 УПК при приеме письменного заявления о преступлении либо в ходе его проверки заявителя также следует предупреждать об уголовной ответственности за заведомо ложный донос. Факт такого предупреждения подтверждается отметкой соответствующего должностного лица, которая удостоверяется подписью заявителя.
Найденный образец заявления о преступлении позволил выявить следующие составные элементы такого заявления:
— наименование адресата, к которому обращается заявитель;
— полные данные о заявителе (фамилия, имя, отчество, данные о документе, удостоверяющем его личность, адрес регистрации, адрес фактического проживания, контактные телефоны);
— наименование (заявление о преступлении);
— изложение содержания заявления о преступлении: место, время, обстоятельства произошедшего, наступившие последствия (материальный ущерб, телесные повреждения, имеющиеся данные о лице, совершившем преступление) и т.д.
— предупреждение об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации;
— две подписи заявителя (о предупреждении об уголовной ответственности и подпись на самом заявлении);
— дата написания заявления.
Сопоставление положений приведенных выше нормативных актов с текстом Обращения показывает, что оно не может быть оценено как заявление о преступлении, поскольку не содержит ни информации о наименовании, ни изложения содержания заявления о преступлении: место, время, обстоятельства произошедшего, наступившие последствия. В нем не содержится предупреждение об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со ст. 306 УК РФ с соответствующими подписями заявителей Обращения. Фактические обстоятельства в Обращении перечисляются только исходя из пояснений адвокатов-заявителей о преступлении и представленных ими документов, публикаций в СМИ.
Также возникает вопрос, может ли быть Обращение оценено как жалоба, подаваемая в рамках проверки заявления о преступлении, в уголовно-процессуальном смысле этого термина?
Представляется, что Обращение не может быть оценено как жалоба в порядке ст. 123-125 УПК РФ по нескольким основаниям.
Согласно положениям ст. 123 УПК РФ, действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора и суда могут быть обжалованы в установленном УПК РФ порядке участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы.
Как следует из Обращения, подписавшие его граждане, большая часть из которых обладает статусом адвоката, участниками уголовного судопроизводства по заявлениям о возбуждении уголовных дел, поданных семью адвокатами Республики Башкортостан, не являются, какого-либо «процессуального интереса» применительно к проведению проверки или принимаемым в ней решений в данном деле подписанты Обращения не имеют.
УПК РФ не содержит требований к жалобам, поданным в порядке ст. 123-125 УПК РФ, однако анализ материалов правоприменительной практики, содержащих образцы подобных жалоб позволяет отметить, что такие жалобы, как правило, состоят из следующих характерных элементов:
— наименование адресата, к которому обращается заявитель;
— полные данные о заявителе (фамилия, имя, отчество, данные о документе, удостоверяющем его личность, адрес регистрации, адрес фактического проживания, контактные телефоны);
— наименование (жалоба);
— изложение обстоятельств дела и содержания действия (бездействия), которое обжалуется, мотивировка, подтверждающая незаконность и (или) необоснованность обжалуемых действий;
— ссылка заявителя на положения ст. 123-125 УПК РФ;
— процессуальная суть просьбы заявителя жалобы;
— дата написания жалобы.
Сопоставление данных признаков жалобы в порядке ст. 123-125 УПК РФ с текстом Обращения, применительно к форме изложения содержащихся в нем сведений, показывает, что в Обращении не приводится наименования «жалоба» и не содержится ссылок на положения ст. 123-125 УПК РФ.
Из текста Обращения следует, что само по себе содержание принятых должностными лицами решений в нем не оспаривается, просьбы об отмене или изменении принятых решений либо об изменении мотивировки в его тексте также не содержится. В тексте лишь обращается внимание на содержание действий должностных лиц, а именно на постоянные отмены ранее принятых решений об отказе в возбуждении уголовного дела, принятых по заявлениям, а также об отсутствии указания надлежащей мотивировки в отменяемых постановлениях об отказе в возбуждении уголовного дела.
Таким образом, Обращение не обладает всеми необходимыми формальными и содержательными признаками жалобы, предусмотренными ст. 123-125 УПК РФ, и не может считаться таковой.
Не является Обращение и ходатайством в рамках ст. 119 УПК РФ, поскольку оно названо иначе, а лица, его направляющие, не обладают полномочиями защитников или представителей потерпевшего и соответствующие документы, подтверждающие их полномочия, не прикладывают. Наряду с этим, согласно ч.2 ст. 119 ходатайство заявляется дознавателю, следователю либо в суд, а Обращение, содержащее критику деятельности следователей направлено не следователю и не в суд, а высшему должностному лицу следственного органа.
Как следует из анализа текста Обращения, форма анализируемого текста наиболее близка к установленной в ст. 7 ФЗ от 02 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (Далее — ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…») форме обращения. Так, согласно положениям ст. 7 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…», в нем установлены следующие требования к письменному обращению: гражданин в своем письменном обращении в обязательном порядке указывает наименование государственного органа, в который направляет письменное обращение, либо фамилию, имя, отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответствующего лица, а также свои фамилию, имя, отчество (последнее — при наличии), почтовый адрес, по которому должен быть направлен ответ, уведомление о переадресации обращения, излагает суть предложения, заявления или жалобы, ставит личную подпись и дату.
Очевидно, что кто-то может возразить и указать на то, что в силу положений ч. 2 ст. 1 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…» установленный этим Федеральным законом порядок рассмотрения обращений граждан распространяется на все обращения граждан, за исключением обращений, которые подлежат рассмотрению в порядке, установленном федеральными конституционными законами и иными федеральными законами. Открытое обращение подано в порядке, установленном, предположительно, УПК РФ, то есть иным федеральным законом.
Для заблаговременного ответа на это возражение, необходимо отметить несколько деталей.
В содержании ч. 2 ст. ст. 1 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…» не содержится каких-либо ограничений относительно общественных отношений, которые затрагиваются Обращениями, направленными на основании данного ФЗ. Следовательно, такие обращения могут затрагивать любые общественные отношения.
В ч. 2 ст. ст. 1 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…» ведется речь лишь о порядке рассмотрения, установленном законом. Порядок рассмотрения обращения не зависит в значительной степени от области общественных отношений, которые регулируются конкретным законом, тем более что соответствующая группа общественных отношений может регламентироваться целым комплексом различных нормативных актов, и такое регулирование не ограничивается ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…». Порядок рассмотрения обращения зависит, в первую очередь от содержания обращения и от его формы, которая неотъемлемо следует за содержанием. Поэтому порядок рассмотрения различных по своему содержанию обращений, даже в рамках одного федерального закона будет отличаться, в зависимости от характера и юридического значения обращения. Наряду с этим, очевидно, что форма и содержание обращения могут свидетельствовать о целях, которые ставятся в нем, что также влияет на правовую оценку. На цель косвенно указывает и то, кто именно является адресатом обращения.
Так, по УПК РФ для рассмотрения жалобы на бездействие следователя в ст. 123-125 УПК РФ установлено не менее трех вариантов порядка рассмотрения, обусловленных полномочиями того лица или органа, к которым направляется соответствующая жалоба (руководитель следственного органа, прокурор, суд). Для рассмотрения заявления о преступлении в ст. 140-145 УПК РФ установлен совсем другой порядок, предусматривающий проведение доследственной проверки. Для рассмотрения ходатайства в ст. 119-122 УПК РФ установлен еще один отличный от предыдущих порядок рассмотрения.
В соответствии с положениями ст. 4 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…» для целей этого Федерального закона используются следующие основные термины:
1) обращение гражданина (далее — обращение) — направленное в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в письменной форме или в форме электронного документа предложение, заявление или жалоба, а также устное обращение гражданина в государственный орган, орган местного самоуправления;
2) предложение — рекомендация гражданина по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов, деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, развитию общественных отношений, улучшению социально-экономической и иных сфер деятельности государства и общества;
3) заявление — просьба гражданина о содействии в реализации его конституционных прав и свобод или конституционных прав и свобод других лиц, либо сообщение о нарушении законов и иных нормативных правовых актов, недостатках в работе государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц, либо критика деятельности указанных органов и должностных лиц;
4) жалоба — просьба гражданина о восстановлении или защите его нарушенных прав, свобод или законных интересов либо прав, свобод или законных интересов других лиц.
Таким образом, именно термин «заявление» как форма обращения, можно применить к Обращению. При этом данное «заявление» не может быть отнесено к заявлениям о преступлении, а потому такое заявление нельзя рассматривать и выносить по нему решение в рамках положений УПК РФ. Не является обращение и жалобой или ходатайством, как было указано выше.
Адресатом сообщения является Председатель Следственного комитета РФ — А. И. Бастрыкин, на основании положений ст. 13 ФЗ от 28.12.2010 N 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» являющийся высшим должностным лицом соответствующего органа, в производстве которого находится материал проверки № 276пр-18, осуществляемой подразделением СК РФ по РБ, на момент подписания обращения. Инициаторами данного обращения, как уже отмечалось, выступили адвокаты АП РБ и юристы в количестве 7 человек.
В Обращении идет речь о необходимости обеспечить объективное и своевременное расследование следственными органами системы Следственного комитета России всех данных о финансовых и иных злоупотреблениях представителей органов управления Адвокатской палаты республики Башкортостан, с тем, чтобы исключить постоянное затягивание принятия итогового решения по данному вопросу во избежание нанесения вреда авторитету адвокатуры.
Тот факт, что оно было направлено именно руководителю СКР, свидетельствует о том, что при направлении Обращения была поставлена цель не привлечь к уголовной ответственности кого-либо из сотрудников АП РБ, а высказать критические замечания относительно работы следственных органов в части длительного непринятия окончательного решения по заявлению.
Причем описание обстоятельств в Обращении осуществлено не детально, а описательно, в обобщенном виде, каких-либо новых доказательств фактов о которых идет речь в обращении, подписантами Обращения не предоставлялось. Это также свидетельствует лишь о цели прекращения нанесения вреда авторитету, или публичной значимости адвокатуры, в результате принятия окончательного и не отменяемого сразу же после принятия решения, с учетом всех данных, ранее предоставленных заявителями в ходе проведения проверки, т.е. тех данных, которые необходимо проверить для вынесения окончательного решения по данному делу.
Еще одним аргументом является то, что не предусмотренность нормами внутрироссийского отраслевого законодательства каких-либо положений, касающихся обращений, не может являться основанием для неприменения к правовому статусу Обращения положений Конституции РФ и международно-правовых норм, содержание которых полностью подтверждает не только право, но и публичную обязанность адвоката осуществлять защиту авторитета адвокатуры как важного и необходимого элемента отправления правосудия.
7. Международно-правовые и внутригосударственные основы права на обращение
В литературе отмечается, что права человека «фиксируют и выражают систему жизнеобеспечения личности, без которой невозможно ее нормальное развитие. Ценность прав человека состоит в том, что в них изначально заложены те принципы взаимодействия человека и общества, которые обеспечивают нормальную жизнедеятельность того и другого» , это «естественно возникающие, а также устанавливаемые конституциями государств или общепризнанными международными правовыми актами, неотчуждаемые, социально необходимые и гарантируемые властью возможности индивида свободно, осознанно и ответственно обладать жизненно важными материальными и духовными благами» .
В ст. 2 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. № 1920-1 «О декларации прав и свобод человека и гражданина») указывается, что каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными этой Декларацией, без какого бы то ни было различия, как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения.
Согласно ст. 7 Всеобщей декларации прав человека все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона.
В ст. 8 Всеобщей декларации прав человека указывается, что каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом.
На основании ст. 19 Всеобщей декларации прав человека каждый человек имеет право на свободу убеждений и на их свободное выражение; это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ.
Кроме того, на основании ст. 28 Всеобщей декларации прав человека каждый человек имеет право на социальный и международный порядок, при котором права и свободы, изложенные в настоящей Декларации, могут быть полностью осуществлены.
В ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах указывается, что каждый человек имеет право беспрепятственно придерживаться своих мнений. Каждый человек имеет право на свободное выражение своего мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи, независимо от государственных границ, устно, письменно или посредством печати или художественных форм выражения, или иными способами по своему выбору.
В преамбуле Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ратифицированной Российской Федерацией посредством принятия ФЗ от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней») указывается: «Правительства, подписавшие настоящую Конвенцию, являющиеся членами Совета Европы, принимая во внимание Всеобщую декларацию прав человека, провозглашенную Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 года, учитывая, что эта Декларация имеет целью обеспечить всеобщее и эффективное признание и осуществление провозглашенных в ней прав, считая, что целью Совета Европы является достижение большего единства между его членами и что одним из средств достижения этой цели является защита и развитие прав человека и основных свобод, подтверждая свою глубокую приверженность основным свободам, которые являются основой справедливости и всеобщего мира и соблюдение которых наилучшим образом обеспечивается, с одной стороны, подлинно демократическим политическим режимом и, с другой стороны, всеобщим пониманием и соблюдением прав человека, которыми они привержены, преисполненные решимости, как Правительства европейских государств, движимые единым стремлением и имеющие общее наследие политических традиций, идеалов, свободы и верховенства права, сделать первые шаги на пути обеспечения коллективного осуществления некоторых из прав, изложенных во Всеобщей декларации, согласились о нижеследующем…».
При этом, в соответствии со ст. 53 Конвенции о защите прав человека и основных свобод «ничто в настоящей Конвенции не может быть истолковано как ограничение или умаление любого из прав человека и основных свобод, которые могут обеспечиваться законодательством любой Высокой Договаривающейся Стороны или любым иным соглашением, в котором она участвует».
Таким образом, систематический анализ содержания Преамбулы и Конвенции дает основание полагать, что защитой Европейской Конвенции пользуется как право на выражение мнения и право каждого на равенство перед законом, так и право на равную защиту закона и защиту от дискриминации, обозначенные в ст. 7 Всеобщей декларации прав человека.
Так, в соответствии со ст. 10 Конвенции каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ.
Исследователями отмечается, что «Европейский Суд достаточно широко трактует фразу «выражение мнения» в своей практике. В это понятие входит не только устное или письменное выражение мнения. Сюда включаются и визуальные образы, и музыка, и поведение, и современные коммуникативные технологии, живопись, кино, радио и телевизионные передачи, листовки, распространение газет». Также указывается, что «право на обращение в органы публичной власти принадлежит каждому человеку, т.к. является правовым средством защиты его законных прав, свобод и интересов, а также способом выражения свободы мысли и слова. Ведь каждый человек волен выражать свое мнение по тому или иному вопросу общественной и государственной жизни в письменной форме, причем как индивидуально, так и совместно с единомышленниками, и это мнение, облеченное в определенную форму, должно учитываться органами публичной власти».
В литературе отмечается, что «нормативная конституционная характеристика комментируемого права обнаруживает его сложную юридическую природу как основного права, обладающего всеми характеристиками субъективных правомочий и отражающего в этом качестве не только личную, но и публичную потребность индивида в эффективной организации государственной и общественной жизни. В этом качестве право на обращение традиционно относится к числу политических прав, связанных с обеспечением участия граждан в реализации публичной политической власти, и имеет ярко выраженные гарантирующие свойства, т.е. выступает своего рода правом- гарантией всех иных (не только политических) конституционных прав и свобод человека и гражданина, а также законных интересов. Соответственно, оно имеет не только субъективно-личную, но и выраженную публичную направленность».
Также отмечается, что «обращения граждан являются важным средством реализации и охраны прав личности, укрепления связей государственного аппарата с населением, существенным источником информации, необходимой при решении текущих и перспективных вопросов развития современного государства», а «последовательное развитие и углубление демократических начал в жизни страны тесно связано и с расширением возможности граждан участвовать в управлении делами государства и общества, в том числе путем подачи письменного или устного обращения». При этом, «являясь одной из форм участия граждан в управлении государством, обращения способствуют усилению контроля граждан за деятельностью государственных и общественных органов, борьбе с волокитой, бюрократизмом, коррупцией и другими недостатками в их работе».
Также отмечается, что «право на обращения к органам публичной власти неотъемлемо, т.к. «представляет собой коренное качество, имманентное человеку как жизнедеятельному существу, и которое нельзя отделить от него без явной угрозы потерять в нём члена общественного союза». Говоря о том, что право на обращение есть неотъемлемое право каждого, подразумевается, что данное право не может быть лишено каким-либо государственным органом, органом местного самоуправления или должностным лицом ни при каких обстоятельствах, а ограничиваться оно может только на основании и в порядке, предусмотренном законом».
Отметим, что для установления нарушения ст. 10 Конвенции необходимо, чтобы она была нарушена именно со стороны государственного органа, в то же время это не означает невозможности обращения лица в ЕСПЧ, в случае, если в отношении него будут применены меры дисциплинарной ответственности, если лицо на национальном уровне обращалось в суд за защитой соответствующих прав, и в иске было отказано.
Кроме того, на основании ст. 13 Конвенции, каждый, чьи права и свободы, признанные в Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.
В ст. 3 «Международного пакта о гражданских и политических правах» указывается следующее: «Каждое участвующее в настоящем Пакте государство обязуется:
a) обеспечить любому лицу, права и свободы которого, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве;
b) обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными, административными или законодательными властями или любым другим компетентным органом, предусмотренным правовой системой государства, и развивать возможности судебной защиты;
c) обеспечить применение компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются».
В соответствии с Декларацией о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы, каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, поощрять и стремиться защищать и осуществлять права человека и основные свободы на национальном и международном уровнях (ст. 1).
В статье 5 Декларации указывается, что в целях поощрения и защиты прав человека и основных свобод каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, на национальном и международном уровнях:
a) проводить мирные встречи или собрания;
b) создавать неправительственные организации, ассоциации или группы, вступать в них и участвовать в их деятельности;
c) поддерживать связь с неправительственными или межправительственными организациями.
В ст. 6 Декларации содержится положение, согласно которому каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет право:
a) знать, искать, добывать, получать и иметь в своем распоряжении информацию о всех правах человека и основных свободах, включая доступ к информации о том, каким образом обеспечиваются эти права и свободы во внутреннем законодательстве, в судебной или административной системах;
b) как предусматривается в международных договорах о правах человека и других применимых международных договорах, свободно публиковать, передавать или распространять среди других мнения, информацию и знания о всех правах человека и основных свободах;
c) изучать, обсуждать, составлять и иметь мнения относительно соблюдения всех прав человека и основных свобод как в законодательстве, так и на практике, и привлекать внимание общественности к этим вопросам, используя эти и другие соответствующие средства.
Статья 7 Декларации предусматривает, что каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, развивать и обсуждать новые идеи и принципы, касающиеся прав человека, и добиваться их признания.
В статье 8 Декларации установлено, что каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, иметь реальный доступ на недискриминационной основе к участию в управлении своей страной и ведении государственных дел, а это включает, в частности, право, индивидуально и совместно с другими, представлять в правительственные органы и учреждения, а также в организации, занимающиеся ведением государственных дел, критические замечания и предложения относительно улучшения их деятельности и привлекать внимание к любому аспекту их работы, который может затруднять или сдерживать поощрение, защиту и осуществление прав человека и основных свобод.
В ч. 1 ст. 9 Декларации содержится правило, согласно которому при осуществлении прав человека и основных свобод, включая поощрение и защиту прав человека, упомянутых в настоящей Декларации, каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет право на пользование эффективными средствами правовой защиты и на защиту в случае нарушения этих прав.
В ч. 2 ст. 9 Декларации указывается, что с обозначенной в ч.1 целью каждый человек, чьи права или свободы предположительно нарушены, имеет право лично или через посредство законно уполномоченного представителя направить жалобу в независимый, беспристрастный и компетентный судебный или иной орган, созданный на основании закона, рассчитывать на ее безотлагательное рассмотрение этим органом в ходе публичного разбирательства и получить от такого органа, в соответствии с законом, решение, предусматривающее меры по исправлению положения, включая любую надлежащую компенсацию, в случае нарушения прав или свобод этого лица, а также право на принудительное исполнение этого решения или постановления без неоправданной задержки.
В ч. 3 ст. 9 подчеркивается, что с этой же целью каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет, в частности, право:
a) в связи с нарушениями прав человека и основных свобод в результате политики и действий отдельных должностных лиц и государственных органов подавать жалобы или иные соответствующие обращения в компетентные национальные судебные, административные или законодательные органы или в любой другой компетентный орган, предусмотренный правовой системой государства, которые должны вынести свое решение по данной жалобе без неоправданной задержки;
b) присутствовать на открытых слушаниях, разбирательствах и судебных процессах с целью сформировать свое мнение об их соответствии национальному законодательству и применимым международным обязательствам и принципам;
с) предлагать и предоставлять профессиональную квалифицированную правовую помощь или иные соответствующие консультации и помощь в деле защиты прав человека и основных свобод.
Согласно ч. 4 ст. 9 Декларации с этой же целью и в соответствии с применимыми международными договорами и процедурами каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, на беспрепятственный доступ к международным органам, обладающим общей или специальной компетенцией получать и рассматривать сообщения по вопросам прав человека и основных свобод, а также поддерживать с ними связь.
В ч. 5 ст. 9 Декларации предусматривается, что государство проводит незамедлительное и беспристрастное расследование или обеспечивает проведение расследования всякий раз, когда имеются разумные основания полагать, что на любой территории, находящейся под его юрисдикцией, произошло нарушение прав человека и основных свобод.
В ст. 11 Декларации указано, что каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет право на законном основании заниматься своим родом деятельности или работать по профессии, каждый, кто по роду своей профессии может влиять на человеческое достоинство, права человека и основные свободы других лиц, должен уважать эти права и свободы и соблюдать соответствующие национальные и международные стандарты поведения или этики, которые связаны с родом занятий или профессией.
Далее рассмотрим, каким образом право на обращение, а также иные права, предусмотренные международно-правовыми нормами, находят свое отражение в российском праве и судебной практике.
Согласно ст. 1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод Российская Федерация приняла на себя обязательства соблюдать права человека: высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции.
В Российской Федерации установлены официально продекларированные Верховным судом подходы к применению норм международного права в судебной практике.
Как следует из преамбулы к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.
В преамбуле Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» установлено, что Международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава Организации Объединенных Наций. Международным договорам принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств. Международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Международные договоры — существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства. Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств.
В п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 № 5 также отмечается: «Исходя из этого, а также из положений части 4 статьи 15, части 1 статьи 17, статьи 18 Конституции Российской Федерации права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам Российской Федерации являются непосредственно действующими в пределах юрисдикции Российской Федерации. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.
К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.
Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.
Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений».
В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 № 5 отмечается: «Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»). Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод».
Рассматривая материально-правовую основу права на обращение по законодательству Российской Федерации укажем, что в литературе отмечается, что «правовой основой института обращений граждан является Конституция Российской Федерации 1993 г, в которой закреплен ряд статей, наделяющих граждан правом обращаться во властные структуры, а органам публичной власти должностным лицам вменяется обязанность рассматривать и разрешать такие обращения. Это статьи 2, 32, 53 и др. Статья 33 специально посвящена обращениям граждан» .
На основании ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства.
В соответствии со ст. 4 Конституции РФ Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации.
На основании ст. 6 Конституции РФ каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами и несет равные обязанности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации.
Исходя из положений ст. 15 Конституции РФ, она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
В ст. 17 Конституции РФ указывается, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.
Согласно ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
В ст. 19 Конституции РФ установлено, что все равны перед законом и судом. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
На основании ст. 29 Конституции РФ каждому гарантируется свобода мысли и слова. Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Гарантируется свобода массовой информации. Цензура запрещается.
На основании ст. 33 Конституции РФ граждане Российской Федерации имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления.
В соответствии с положениями ст. 45 Конституции РФ государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется. Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.
В ст. 47 Конституции РФ указывается, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.
В ст. 55 Конституции РФ содержится указание на то, что Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Данные положения Конституции РФ находят свое развитие в специальном законе. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 2 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» граждане имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения, включая обращения объединений граждан, в том числе юридических лиц, в государственные органы, органы местного самоуправления и их должностным лицам, в государственные и муниципальные учреждения и иные организации, на которые возложено осуществление публично значимых функций, и их должностным лицам.
Указывается, что граждане реализуют право на обращение свободно и добровольно. Осуществление гражданами права на обращение не должно нарушать права и свободы других лиц.
Наряду с этим необходимо отметить, что, согласно положениям ст. 3 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» правоотношения, связанные с рассмотрением обращений граждан, регулируются Конституцией Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, федеральными конституционными законами, настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации могут устанавливать положения, направленные на защиту права граждан на обращение, в том числе устанавливать гарантии права граждан на обращение, дополняющие гарантии, установленные настоящим Федеральным законом.
Определенный в ст. 4 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…» порядок рассмотрения обращений граждан государственными органами и должностными лицами распространяется на правоотношения, связанные с рассмотрением указанными органами и должностными лицами обращений объединений граждан, в том числе юридических лиц, а также на правоотношения, связанные с рассмотрением обращений граждан, объединений граждан, в том числе юридических лиц, осуществляющими публично значимые функции государственными и муниципальными учреждениями, иными организациями и их должностными лицами. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации могут устанавливать положения, направленные на защиту права граждан на обращение, в
том числе устанавливать гарантии права граждан на обращение, дополняющие гарантии, установленные настоящим Федеральным законом. Из этой нормы следует, что иные законы и нормативные правовые акты могут лишь усиливать гарантии реализации права на обращение.
Одной из наиболее значимых гарантий, связанных с заявлением и направлением обращений, является гарантия безопасности гражданина в связи с его обращением. В ч. 1 ст. 6 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…» содержится следующая норма: «Запрещается преследование гражданина в связи с его обращением в государственный орган, орган местного самоуправления или к должностному лицу с критикой деятельности указанных органов или должностного лица либо в целях восстановления или защиты своих прав, свобод и законных интересов либо прав, свобод и законных интересов других лиц».
В п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» отмечается: «Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации, Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия». В п. 5 этого постановления также отмечено: «Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». И наконец, в п. 7 Постановления подчеркивается: «Если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт государственного или иного органа не соответствует закону, он в силу ч. 2 ст. 120 Конституции Российской Федерации обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные правоотношения».
Выводы по Главе 2
1. Открытое обращение 32-х, исходя из его правового статуса, установленного на основании анализа его содержания и формы, а также действующих нормативных актов, является направленным в орган государственной власти, на основании ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» заявлением, содержащим сообщение о недостатках в работе государственных органов и их должностных лиц и критику их деятельности.
2. Соотнесение признаков термина «донос» с содержанием текста Обращения, показывает, что за исключением одного признака — обращения к представителям власти, оно не содержит в себе иных обязательных признаков доноса, таких как тайность сообщения и содержание обвинения в сообщении, а также обоих факультативных признаков, таких как ложность сообщаемых сведений и форма изложения содержания. Поэтому оно само и факт его направления не могут быть квалифицированы как донос.
3. Обращение не содержит в себе просьб о привлечении к уголовной ответственности, не содержит никаких обвинений в адрес руководителей Адвокатской палаты Республики Башкортостан, а также не содержит никаких не соответствующих действительности сведений. Его текст основан на пояснениях лиц, обратившихся с заявлениями о возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников Адвокатской палаты Республики Башкортостан, а также на изученных при его подписании предоставленных заявителями по уголовному делу материалов доследственной проверки, публикаций в средствах массовой информации.
4. Правовой статус Обращения предполагает, что в отношении Обращения и его заявителей будут действовать положения следующих актов, всесторонне регламентирующих право человека на обращение и выражение своего мнения и связанные с этим правом иные права:
Международно-правовые нормы:
— Всеобщая декларация прав человека (ст. 7, 8, 19, 28);
— Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. 3, 5, 19);
— Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Преамбула, ст. 10, 13, 17, 18, 53);
— Декларация о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества по
ощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы (ст. 1, 5, 6, 7, 8, 9, 11).
Законодательство Российской Федерации:
— Конституция Российской Федерации (ст. 2, 4, 6, 15, 17, 18, 19, 29, 33, 45, 47, 55, 120);
— Постановление Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г.;
— Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» (ст. 1);
— Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» (Преамбула);
— Федеральный закон от 02 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обра
щений граждан Российской Федерации» (ст. 2, 3, 4, 6).
Международные акты, касающиеся правового положения адвокатов:
— Основные принципы, касающиеся роли юристов (п. 16, 23, 26);
— Стандарты независимости сообщества юристов IBA (ст. 14);
— Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества (п. 1.2.2.).
5. Российская Федерация признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной в вопросах толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов.
6. Каких-либо положений, запрещающих адвокату направлять обращения в органы государственной власти, в том числе в связи с деятельностью органов корпоративного управления адвокатурой (называемых также органами адвокатского самоуправления), ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной этики адвоката не содержат.
7. На основании положений ст. 6 ФЗ от 02 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» запрещается преследование гражданина в связи с его обращением в государственный орган, орган местного самоуправления или к должностному лицу с критикой деятельности указанных органов или должностного лица либо в целях восстановления или защиты своих прав, свобод и законных интересов либо прав, свобод и законных интересов других лиц.

Глава 3.
Допустимы ли ограничения прав или дискриминация гражданина
по причине наличия у него статуса адвоката?

Статус гражданина и статус адвоката
Теория адвокатуры демонстрирует: сущность, смысл, качество, раскрывающее себя в профессиональной правозащите компактное ядро адвокатуры есть публичный безвластный надзор за отправлением правосудия в непосредственном смысле и за соблюдением законов властями в общем смысле. Это качество должно обнаруживать себя в любом определении (дефиниции) адвокатуры, в любом практическом акте адвоката. Отклонение от этого канона адвокатуры есть измена адвокатуре, превращение адвокатуры в её сущностную противоположность в антиадвокатуру, иначе в безнравственность.
В латинском языке термином «status» (положение, состояние) обозначалось положение конкретной личности в обществе, совокупность ее прав и обязанностей .
В отечественной юридической литературе обычно применяют понятие «правовой статус», что означает «юридическое выражение социального статуса субъекта» . Наряду с понятием «правовой статус» в науке также употребляется понятие «правовое положение». Исследователи в основном не усматривают разницы между «правовым положением» и «правовым статусом» физических лиц и в общем виде определяют правовой статус лица как «его положение в обществе, закрепленное правом» .
В теории права признано, что правовой статус субъекта обусловливается тем законодательством, которым регламентируются его права и обязанности.
Из этого следует, в том числе и то, что если физическое лицо, гражданин, является адвокатом, то его правовой статус определяется как законодательством, определяющим правовой статус физического лица, так и законодательством, определяющим правовой статус адвоката.
В науке конституционного права отсутствует единый подход к определению кон-ституционно-правового статуса личности. Одни ученые определяют его лишь через права и обязанности, другие авторы к этому добавляют гарантии, законные интересы, юридическую ответственность, гражданство и правовые принципы6.
Говоря о классификации прав и свобод человека, С. А. Авакьян указывает, что существует ряд основных групп этих прав: личные права, политические права, экономические и социальные права, право на защиту прав и свобод7.
Анализ учебной и научной литературы в области конституционного права показывает, что содержательная сторона предлагаемой С. А. Авакьяном классификации в основном поддерживается другими исследователями. Согласно данной классификации совокупность прав и свобод человека и гражданина определяется следующим образом: «а) личные (или права в сфере личной жизни и индивидуальной свободы): право на жизнь, право на достоинство и на защиту чести и достоинства, право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность частной жизни, право на неприкосновенность жилища, право на свободу передвижения и места жительства, право определять и указывать национальную принадлежность, право на свободу совести и свободу вероисповедания, право на свободу мысли и слова;
б) публично-политические (или права в публично-политической сфере): право участвовать в управлении делами государства, право на обращения, право на мирные собрания, митинги, демонстрации и другие публичные манифестации, право на объединение, право на участие в деятельности политических партий;
в) экономические и социальные (или права в сфере экономической и социальной жизни): право на экономическую деятельность, право частной собственности, трудовые права и свободы, право на социальное обеспечение, право на защиту материнства, детства и семьи, право на охрану здоровья и медицинскую помощь, право на жилище, право на образование, право на свободу творчества, право на участие в культурной жизни».
А. В. Стремоуховым выдвигается идея о детальном структурировании системы прав человека, основанном на анализе международно-правовых норм в сопоставлении с Конституцией РФ, предполагающем разделение на гражданские, политические, социальные, экономические и культурные права. Однако она, в целом, не противоречит классификации, описанной выше.
Нормативное определение дефиниции «адвокат» необходимо основывать на положениях ч. 1 ст. 2 «Об адвокатской деятельности…», согласно которым, адвокат — это лицо, получившее в установленном этим законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность являющееся независимым профессиональным советником по правовым вопросам.
Упоминание в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» термина лицо, очевидно означает, что адвокат является именно физическим лицом т.е. человеком. Наиболее современная, встречающаяся в науке дефиниция этого термина выглядит таким образом: «физическим лицом — субъектом права является индивидуальность, способная осознавать себя в качестве отдельного субъекта общественных отношений, рассматривающая свое биологическое тело и социальный пол (гендер) в качестве оборотоспособных объектов права» .
Поскольку требования обязательного наличия гражданства Российской Федерации у адвоката ст. 9 «Об адвокатской деятельности…» не предъявляет, данный признак применительно к определению дефиниции «адвокат» является факультативным.
Анализ юридической литературы показывает, что поскольку исследователи по-разному подходят к определению структуры правового статуса личности, структура правового статуса адвоката также может быть определена по-разному. Не только как совокупность его прав, предусмотренных законом , но и как его права и обязанности , либо права, обязанности, а также юридическая ответственность , или как совокупность принадлежащих лицу прав и лежащих на нем обязанностей. А также как правоспособность и правосубъектность лица и его взаимоотношения с другими участниками производства по делу , и даже как совокупность прав, обязанностей, гарантий надлежащей реализации прав и обязанностей, процессуальной правоспособности, дееспособности и ответственности адвоката .
Представляется, что в содержание термина «правовой статус адвоката» следует включать его права, обязанности и гарантии деятельности, установленные законом . Данный вывод проистекает из того, что ответственность представляет собой лишь одну из основных форм юридической обязанности, и вряд ли присутствуют обоснованные предпосылки для обозначения ее в качестве неотъемлемой составной части правового положения . Ответственность субъекта правоотношений носит факультативный характер в структуре правоотношения, поскольку ее наступление не является обязательным, а без определенных прав и обязанностей субъектов правоотношение существовать не может. Что же касается мнения о том, что в структуру правового статуса адвоката следует включать и его взаимоотношения с иными участниками судопроизводства, то тут следует отметить, что эти проблемы регламентируются в первую очередь не нормами права, а нормами профессиональной этики , а точнее прецедентными правилами адвокатской профессии, да и то, не в полной мере.
Однако это не означает, что правила адвокатской профессии, или так называемые нормы профессиональной этики, не связаны с правовым статусом адвоката. Соблюдение правил адвокатской профессии в силу положений ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» является обязанностью адвоката, однако если обязанности уже включены в число составных элементов правового статуса адвоката, отдельное выделение среди них обязанностей, установленных правилами адвокатской профессии, не имеет ни теоретического, ни практического значения и смысла, поскольку ничего нового этот признак в соответствующую дефиницию не добавит, и, в определенной степени, будет дублировать содержательное значение другого признака, что противоречит общим правилам формирования дефиниции.
Таким образом, под правовым статусом адвоката следует понимать юридически закрепленное положение адвоката в обществе, определяемое упорядоченной совокупностью предоставляемых ему прав, возлагаемых на него обязанностей и гарантий его профессиональной деятельности.
Рассматривая вопрос о соотношении прав адвоката и прав адвоката как физического лица и гражданина, необходимо привести мнение Б.С. Эбзеева: «Важнейшая отличительная особенность личности в конституционном праве состоит в том, что она рассматривается в качестве носителя прав и обязанностей. Права и обязанности личности есть юридическая форма ее самовыражения. В них устанавливаются общие рамки социально активной деятельности человека и одновременно эти права и обязанности являются способом поощрения той деятельности, которая выгодна и угодна обществу, способствует упрочению советского общественного и государственного строя и развитию самой личности в процессе ее воздействия на природу и участия в общественных отношениях социализма. Конституционное регулирование прав и обязанностей человека носит обобщенный характер. Оно устанавливает отправные начала отраслевого регулирования соответствующих отношений, что, однако, не ставит под сомнение ни непосредственно действующего характера конституционных норм о правах и обязанностях граждан, ни субъективной природы самих прав и обязанностей» .
Из этого следует вывод о том, что к общим, то есть конституционным правам адвоката, следует относить его права, принадлежащие ему как физическому лицу, т.е. как человеку и гражданину.
В юридической науке обосновано, что конституционные права, предоставленные адвокату как человеку и гражданину, находят свою правовую регламентацию и дальнейшее развитие в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и процессуальном законодательстве, регламентирующем профессиональные права адвоката , под которыми следует понимать права, установленные совокупностью специальных, межотраслевых, регулятивно-охранительных, процессуально-процедурных юридических норм, определяющих правовые возможности адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам, в целях защиты их прав, свобод и интересов в юрисдикционных производствах и обеспечению доступа к правосудию.
Таким образом, конституционные права человека и гражданина, принадлежащие каждому, в том числе и адвокату, являются своеобразным базисом по отношению к его, адвоката, профессиональным правам.
Если эти права регламентируются и развиваются положениями специальных нормативных актов, они перестают носить статус сугубо конституционных прав, т.е. прав адвоката как личности, человека, гражданина, физического лица, и могут, при определении их в положениях специально предназначенных для регулирования деятельности адвоката правовых норм, приобрести статус его профессиональных прав.
Анализ действующей нормативной базы показывает, что согласно ч.1 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из на-стоящего Федерального закона, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.
В то же время, на основании ч. 3 ст. 4 Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации, при этом именно Конституция РФ, согласно положениям ст. 15, имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации.
В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Из этого следует что все существующие правовые нормы, рассмотренные выше и предусматривающие право на выражение свободы слова, включающее в себя право на обращение, в полной мере применяются к адвокату как к носителю прав физического лица.
2. Ограничение прав человека и гражданина: основания и порядок установления
Изучение содержания положений ст. 29 Всеобщей декларации показывает, что согласно данной норме, при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других людей и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
Статья 17 Конвенции о защите прав человека и основных свобод гласит, что в настоящей Конвенции ни одно положение не устанавливает, что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции, при этом, на основании ст. 18 Конвенции ограничения, допускаемые в настоящей Конвенции в отношении указанных прав и свобод, не должны применяться для иных целей, нежели тех, для которых они были предусмотрены.
Положения «Международного пакта о гражданских и политических правах», изложенные в ст. 5 содержат в себе норму аналогичную по сути той, что изложена в ст. 17 Конвенции — «Ничто в настоящем Пакте не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на уничтожение любых прав или свобод, признанных в настоящем Пакте, или на ограничение их в большей мере, чем предусматривается в настоящем Пакте».
Также указывается, что никакое ограничение или умаление каких бы то ни было основных прав человека, признаваемых или существующих в каком-либо участвующем в настоящем Пакте государстве в силу закона, конвенций, правил или обычаев, не допускается под тем предлогом, что в настоящем Пакте не признаются такие права или что в нем они признаются в меньшем объеме.
В юридической литературе отмечается, что под ограничением права обоснованно предлагает понимать «сокращение правомочий, включающихся в содержание субъективного права (т.е. материальных или нематериальных благ), равно как и установление дополнительных правовых условий для реализации тех или иных правомочий (правопритязаний), а также форм и способов защиты права от нарушений» .
Среди элементов ограничений прав и свобод в юридической науке называются следующие:
«- сокращение или сужение объема реализации права за счет установления дополнительных условий в рамках процедуры его реализации в механизме действия права;
— уменьшение материального содержания благ, получаемых гражданином при реализации субъективного права;
— изъятие всего перечня правомочий, входящих в состав субъективного права, как правило, на временной основе;
— сокращение форм и способов защиты прав» .
В юридической науке выделяются различные основания тех или иных видов ограничений политических прав и свобод: «по форме нормативно-правовых актов, в которых закреплены ограничения политических прав и свобод граждан Российской Федерации; по отраслевому признаку; по способам формулирования правовых ограничений (по содержанию); по времени действия правовых ограничений; по признаку особого статуса субъектов (ограничения, связанные с принадлежностью к гражданству; «профессиональные» ограничения; ограничения, определяемые «возрастным цензом»; ограничения по признаку дееспособности); по видам органов, уполномоченных применять соответствующие ограничения; ограничения, определяемые «цензом оседлости»; ограничения отдельных видов политических прав граждан; ограничения как мера ответственности за нарушение или незаконное ограничение политических прав и свобод; ограничения, связанные с порядком реализации прав и свобод» .
Также в науке выделяют следующие способы ограничения прав:
«а) запрет на определенный вариант реализации права или свободы, т.е. установление границ поведения (относительный запрет);
б) запрет на реализацию права (свободы) в целом (абсолютный запрет);
в) вмешательство (вторжение) в право (свободу) уполномоченных государственных органов (характеризуется активными действиями государственных органов и пассивным поведением личности);
г) обязанность;
д) ответственность».
Исследователи отмечают, что Конституционный Суд Российской Федерации выработал и дал толкование принципам ограничений прав, которые позволяют защищать права и свободы граждан и в то же время позволяют законодателю применять ограничение прав в общественно значимых целях, и приводит в своей работе ряд принципов, на которых должны строится соответствующие ограничения».
Одним из принципов применения ограничений, которые Конституционный Суд Российской Федерации определил в качестве основного, стал принцип, согласно положениям которого «установление ограничений прав и свобод должно быть соразмерно защищаемым Конституцией и законами ценностям правового государства».
Впоследствии Суд уточнил и расширил понимание этого принципа, указав, что публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в т.ч. прав и законных интересов других лиц, не имеют обратной силы и не затрагивают самого существа конституционного права, т.е. не ограничивают пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм.
Еще один принцип, выявленный Конституционным Судом Российской Федерации состоит в том, что «при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры».
Приведенные выше тезисы находят свое отражение в отраслевом законодательстве. Так, в ч. 2 ст. 1 ГК РФ содержится правило, согласно которому «граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Еще одним известным критерием (принципом) ограничений прав и свобод выступает понимание Конституционным Судом Российской Федерации ограничений прав, только если таковые «адекватны социально необходимому результату; цели одной только рациональной организации деятельности органов власти не могут служить основанием для ограничения прав и свобод».
В Определении от 14.07.1998 N 86-О Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал еще один «оценочный принцип» — «ограничения должны учитывать необходимый баланс интересов человека, общества и государства».
Наряду с этим, Конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых им прав, но «он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания».
Нетрудно заметить, что все положения, приведенные Конституционным судом Российской Федерации в своих решениях, касаются ограничений тех или иных прав, но при этом, все ограничения, вне зависимости от сферы их применения, обладают значимым формально-юридическим признаком — все они установлены федеральным законом. И это не случайно, поскольку именно такое установление ограничения прав и свобод признается допустимым при наличии определенных обстоятельств.
Согласно положениям ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Данный перечень публично-правовых ценностей, защита которых с точки зрения авторов текста Конституции РФ оправдывает отдельные ограничения прав и свобод, является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.
В литературе отмечается, что в международных правовых актах установлены аналогичные правила установления ограничений: «права не подлежат вмешательству со стороны властей, кроме случаев, установленных законом, и необходимы в демократическом обществе в интересах общественного спокойствия, охраны общественного порядка, здоровья и нравственности, для защиты прав и свобод других лиц».
Европейский суд по правам человека в своей практике исходит из того, что ограничение должно быть вызвано «острой общественной потребностью» и подтверждено «уместными и достаточными причинами», указанными органами власти.
Из содержания ч. 3 ст. 55 Конституции РФ так же следует, что в случае отсутствия в федеральном законе ограничения права человека и гражданина эти права иным путем, кроме как путем принятия федерального закона, ограничены быть не могут.
3. Особенности ограничения прав адвоката на обращение в соответствии с положениями законодательства и адвокатской этики
Исходя из положений ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.
В нормах ФЗ «Об адвокатской деятельности…» не содержится запрета на направление адвокатом обращений. В то же время, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 2 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» граждане, а значит и граждане, обладающие статусом адвоката, имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения, включая обращения объединений граждан, в том числе юридических лиц, в государственные органы, органы местного самоуправления и их должностным лицам, в государственные и муниципальные учреждения и иные организации, на которые возложено осуществление публично значимых функций, и их должностным лицам.
Поскольку в ч. 3 ст. 9 КПЭА указывается, что адвокат вправе заниматься научной, преподавательской, экспертной (в том числе в органах и учреждениях Федеральной палаты адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации, а также в адвокатских образованиях) и иной творческой деятельностью. Очевидно, что в рамках занятия соответствующей деятельностью адвокат, как и в ходе своей профессиональной деятельности, вправе делать обращения, что в полной мере подтверждается следующими положениями, распространяющими свое действие на все сферы жизнедеятельности адвоката.
В ст. 14 Стандартов независимости сообщества юристов (Приняты Международной ассоциацией юристов (IBA) 7 сентября 1990 г. в Нью-Йорке) указывается, что юристам не может быть отказано в свободе убеждений, высказываний, объединений и собраний по причине осуществления их профессиональной деятельности и они, в частности, должны иметь право:
a) принимать участие в публичном обсуждении вопросов применительно к праву и отправлению правосудия;
b) свободно вступать в местные, национальные и международные организации или создавать их;
c) предлагать и рекомендовать в интересах общественности основательно продуманные правовые реформы, а также информировать общественность о таких вопросах.
Основные принципы, касающиеся роли юристов (Приняты VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в Гаване, Куба, 27 августа — 7 сентября 1990 г.), содержат правило о том, что «правительства обеспечивают, чтобы юристы могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства» (п. 16), а также устанавливают, что «юристы, как и другие граждане, имеют право на свободу выражения мнения, убеждений и собраний» (п. 23).
Специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов, говоря об адвокатах, отмечает: что их «честность и интеллектуальная и материальная добросовестность являются неотъемлемым условием доверия… со стороны клиентов, а также к сообществу юристов со стороны общества в целом; наличие у адвокатов честности и независимости должно восприниматься как клиентами, так и обществом в целом» .
Согласно положениям Основных принципов о роли юристов адвокаты имеют право «принимать участие в общественных дискуссиях по вопросам, касающимся права, отправления правосудия и поощрения и защиты прав человека, и быть членами местных, национальных или международных организаций или создавать их и принимать участие в их заседаниях, не подвергаясь ограничению своей профессиональной деятельности вследствие своих законных действий или членства в законной организации» (п. 23). В п. 26 указывается, что «юристы через свои соответствующие органы или законодательные органы разрабатывают в соответствии с национальным законодательством и обычаями и признанными международными стандартами и нормами кодексы профессионального поведения юристов», что подчеркивает необходимость соответствия норм КПЭА, а значит и практики их применения, положениям законодательства.
В контексте исследуемой проблематики возникает вопрос о том, могут ли права гражданина ограничиваться в связи с наличием у него статуса адвоката.
Е.В. Васьковский на этот вопрос даёт следующий ответ: «всякая профессия налагает на лиц, занимающихся ею, специальные обязанности, исполнения которых нельзя требовать от остальных людей, а потому точно так же и адвокатура должна требовать от адвокатов осуществления некоторых правил, не обязательных для прочих граждан; помимо общечеловеческой этики и наряду с нею должна существовать специально адвокатская» .
Анализ законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и положений КПЭА показывает, что в нормах этих актов действительно закрепляется некий нравственно-правовой механизм ограничений, налагаемых на адвоката в связи с его статусом, однако наложение определенных ограничений на лицо, в связи с наличием у него статуса адвоката связанно лишь с определенными в законе и нормах КПЭА особыми исключениями и с возложением на адвоката обязанностей точно определенных законодательством и прямо проистекающих из его положений норм КПЭА.
Так, в ст. 29 Конституции указывается, что каждому гарантируется свобода мысли и слова, каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Однако на адвоката, исходя из особенностей его правового статуса и его профессиональной деятельности, может быть наложено ограничение в отношении возможности передачи информации третьим лицам на основании закрепленного в положениях законодательства и КПЭА института адвокатской тайны.
На основании положений ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», «адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля обстоятельств, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.»
В ст. 6 КПЭА содержится описание правил, регламентирующих институт адвокатской тайны, а в ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», среди прочих, установлена обязанность адвоката сохранять адвокатскую тайну.
Таким образом, адвокат частично ограничивается в правах, обозначенных в ст. 29 Конституции свободно передавать и распространять информацию, но только по отношению к той информации, которая составляет предмет адвокатской тайны, причем за нарушение данного запрета установлена санкция, в виде возможности применения к адвокату меры дисциплинарной ответственности. При этом, установлено данное ограничение, в первую очередь, не нормами КПЭА, а нормами федерального законодательства.
Нельзя не обратить внимание на то, что регулирование, связанное с установленным ограничением права адвоката на распространение информации в зависимости от его статуса, осуществляется ни много ни мало двумя статьями ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и одной, но значительной по объему, статьей КПЭА. При этом, основанием для ограничения права адвоката на распространение информации, содержащей адвокатскую тайну накладывается на адвоката не в связи с наличием у него статуса адвоката, а в связи с появлением у него в результате осуществления адвокатской деятельности информации, составляющей адвокатскую тайну, и наличия у него обязанности по защите правоохраняемых интересов конкретного доверителя.
Если гипотетически исключить из механизма правового регулирования общественных отношений, возникающих в сфере оказания юридической помощи, положения статьи 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности… » и только на основании положений ст. 6 КПЭА ограничивать право адвоката на свободное распространение информации, предусмотренное ст. 29 Конституции РФ, такое ограничение будет противоречить содержанию положений ст. 55 Конституции РФ, а значит, оно будет незаконным, в ши-роком смысле неконституционным, а в узком — оно не будет предусмотрено положениями федерального закона.
При этом следует учитывать, что Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях указывает, на то, что в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению нормативных положений , из чего следует необходимость учитывать положения Конституции РФ при применении законов и рассмотрении и разрешении тех или иных дел в рамках соответствующих юрисдикционных процедур.
В ст. 29 Всеобщей декларации прав человека указывается, что каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие его личности (ч. 1), при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе (ч. 2), осуществление прав и свобод ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам Организации Объединенных Наций (ч. 3).
В ч. 2 ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах указывается, что пользование правом на обращение налагает особые обязанности и особую ответственность. Оно может быть, следовательно, сопряжено с некоторыми ограничениями, которые, однако, должны быть установлены законом и являться необходимыми для уважения прав и репутации других лиц и для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения.
В ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод также указано, что осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.
В ст. 17 Декларации о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы указывается, что при осуществлении прав и свобод, упомянутых в настоящей Декларации, каждый человек, действующий индивидуально или совместно с другими, подвергается только таким ограничениям, которые согласуются с соответствующими международными обязательствами и которые установлены законом исключительно в целях обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц и удовлетворения справедливых требований нравственности, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
На основании ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. При этом, согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.
Также отметим, что Конституционный суд Российской Федерации подтвердил наличие гарантий конституционных прав граждан, выбравших профессию адвоката и ничтожность умаляющих эти гарантии нормативных актов адвокатской номенклатуры: «Хотя Конституция Российской Федерации не содержит положений, непосредственно определяющих статус адвоката и адвокатуры, вместе с тем приведенные конституционные положения и сформулированные на их основе правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации предполагают урегулирование статуса адвоката и адвокатуры в федеральном законе таким образом, чтобы они отвечали своему конституционному предназначению как элементу механизма реализации конституционных прав на судебную защиту и на квалифицированную юридическую помощь и при этом обеспечивали гарантии конституционных прав граждан, выбравших профессию адвоката» .
Основные принципы, касающиеся роли юристов, гласят, что юристы при всех обстоятельствах сохраняют честь и достоинство, присущие их профессии, как ответственные сотрудники в области отправления правосудия (ст. 12).
В п. 2 Международного кодекса этики, принятого Международной ассоциацией юристов указывается, что юристы всегда должны поддерживать честь и достоинство своего профессионального сообщества. В ходе осуществления практики, равно как и в частной жизни, они должны воздерживаться от любого поведения, которое может вести к дискредитации профессионального сообщества, членами которого они являются.
В Правилах адвокатской этики, принятых Международным Союзом (Содружеством) адвокатов, указывается на то, что адвокат обязан беречь и приумножать престиж профессии, что поведение, порочащее звание адвоката, подрывает общественное доверие к институту адвокатуры и несовместимо с адвокатским статусом (1.7), а также отмечается, что адвокат обязан уважительно относиться к коллегам, поддерживать нормальный нравственно-психологический климат в адвокатском коллективе, оказывать в необходимых случаях консультативную помощь коллегам, внимательно относиться к работе начинающих адвокатов, помогая им своими знаниями и опытом (4.1) .
Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества в ст. 5.1.1. указывает на то, что корпоративное единство предполагает наличие доверительных отношений между адвокатами в интересах клиента и ради предотвращения ненужных споров, а также любого поведения, наносящего вред репутации профессии. Оно никогда не должно сталкивать профессиональные интересы адвоката и клиента.
Пункт 2 статьи 8 КПЭА устанавливает, что при осуществлении профессиональной деятельности адвокат обязан уважать права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц, придерживаться манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому общению.
Далее отметим, что в соответствии с положениями КПЭА в отношении адвоката устанавливаются этические правила поведения, касающиеся его общения с коллегами, которые также могут быть затронуты в рамках осуществления лицом права на выражение своего мнения путем подачи обращения.
В соответствии с ч. 1 и п. 1 ч. 2 ст. 15 КПЭА, адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав, адвокат не должен употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката либо авторитет адвокатуры.
Наряду с этим, в ч. 2 статьи 5 КПЭА, согласно которой адвокат должен избегать действий (бездействия), ведущих к подрыву доверия к нему или к адвокатуре. Кроме того, в п. 4 ст. 9 КПЭА указано, что осуществление адвокатом иной деятельности не должно порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры, а ч 5. ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката содержит указание на то, что в любой ситуации, в том числе вне профессиональной деятельности, адвокат обязан сохранять честь и достоинство, избегать всего, что могло бы нанести ущерб авторитету адвокатуры или подорвать доверие к ней, при условии, что принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу очевидна или это следует из его поведения.
Среди обязанностей адвоката, которые он несет как в связи с адвокатской деятельностью по оказанию квалифицированной юридической помощи, так и в связи с принадлежностью к корпорации адвокатов, ФЗ «Об адвокатской деятельности…» упоминает обязанность соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее — АП субъекта РФ), Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (далее — ФПА РФ), принятые в пределах их компетенции (п. 5 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности…»). Это же правило нашло свое отражение в ч. 6 ст. 15 КПЭА.
Наряду с этим, в Обращении к адвокатскому сообществу «О защите авторитета адвокатуры», принятом Советом ФПА РФ от 17 февраля 2017 г. указано, что «адвокату следует ответственно относиться к своему публичному поведению, высказываниям в средствах массовой информации и выступлениях. Для человека, дорожащего честью адвокатуры, недозволительно легкомысленное отношение к ее репутации и авторитету. Публичные обвинения, направленные против членов адвокатского сообщества, не имеющие под собой ни фактических, ни юридических оснований, обвинения, изложенные в резком или неприличном тоне, несовместимы с профессиональной этикой. Еще неуместнее публичные нарекания на все сословие, поскольку вина одного не может падать на всех, и неосновательность подобного обобщения очевидна для любого члена сообщества. Посягательство на честь и доброе имя членов адвокатского сословия, как и самой адвокатуры в целом, представляется неуместным и недопустимым.»
Из этого следует, что публичные или непубличные обвинения, не содержащие публичных нареканий на все сословие, направленные против членов адвокатского сообщества, имеющие под собой фактические и юридические основания и изложенные не в резком или неприличном тоне, не запрещены, и не могут быть запрещены.
Анализ текста Обращения и обстоятельств, которые учитывались при его направлении, показывает, что оно не выражено в резком или неприличном тоне, оно не содержит публичных нареканий на все сословие, и оно имеет под собой как фактические, так и юридические основания.
В Обращении Совета ФПА РФ 17 декабря 2018 г. указывается: «В последнее время некоторые адвокаты, в нарушение общепризнанных традиций российской адвокатуры и закрепленных в Законе об адвокатуре норм, адресуют вопросы, подлежащие разрешению в соответствии с установленными в адвокатской корпорации правилами и процедурами, в государственные органы.
Совет ФПА РФ считает необходимым привлечь внимание к тому, что обращение в Министерство юстиции РФ, Генеральную прокуратуру РФ, иные государственные органы с подобными вопросами противоречит таким основам деятельности российской адвокатуры, как независимость и самоуправление.
Законодательством об адвокатуре установлены демократические процедуры принятия решений по вопросам деятельности адвокатской корпорации. Принцип демократии заключается в обязательности для исполнения всеми членами сообщества решений, принятых органами адвокатского самоуправления большинством голосов в предусмотренном законом порядке».
Из этого следует, что вопросы, не регламентированные установленными в адвокатской корпорации правилами и процедурами, в отношении которых законодательством об адвокатуре не установлены демократические процедуры принятия решений, могут быть адресованы адвокатами в Министерство юстиции РФ, Генеральную прокуратуру РФ, иные государственные органы, поскольку эти обращения не противоречат таким основам деятельности российской адвокатуры, как независимость и самоуправление.
Вопросы, связанные с процедурой проведения доследственной проверки, связанной с фактами злоупотреблений конкретных лиц, являющихся руководителями органов корпоративного управления, регулируются не законодательством об адвокатуре, и в их отношении не установлено демократических процедур принятия решений, поэтому такие вопросы могут быть предметом обращений в государственные органы.
Исследователи отмечают, что ЕСПЧ не ставит под сомнение право самой адвокатской ассоциации определять конкретные нарушения принципов и правил профессионального поведения адвокатов, оценивать тяжесть поступка и налагать дисциплинарные санкции, однако в соответствии со стандартным подходом ЕСПЧ, дисциплинарные санкции, применяемые по решению органов адвокатских образований, оцениваются на предмет соответствия соразмерности преследуемой цели, а право адвокатов на свободу выражения мнения охватывает не только содержание идей и высказываний, но и форму, в которой они переданы.
Так, адвокаты наделены правом делать замечания относительно отправления правосудия при условии, что их критика находится в определенных границах . Характеризуя допустимые границы поведения адвокатов, ЕСПЧ в своей практике ссылается, в том числе, на принципы, разработанные Советом адвокатур и юридических ассоциаций Европы.
Европейский Суд признает ограничение права на выражение своего мнения «необходимым в демократическом обществе» только в исключительных случаях. Попытка установить справедливый баланс между правом и профессиональной этикой адвоката не должна препятствовать свободе выражения мнения, адвокаты не должны из-за страха дисциплинарных санкций опасаться выражать свои убеждения.
Также отмечается, что гарантии статьи 10 Конвенции не распространяются на комментарии адвоката в СМИ, не имеющие под собой достаточных фактических оснований, а также на комментарии оскорбительного характера, которые подрывают доверие общества ко всей судебной системе. Тем не менее, использование не оскорбительного, а скорее «едкого и саркастического тона» при комментировании действий судей было признано совместимым со статьей 10 Конвенции6.
При анализе высказываний адвокатов Европейский Суд также оценивает общий контекст с тем, чтобы выяснить, можно ли считать эти высказывания вводящими в заблуждение или выражающими личную неприязнь , и удостовериться, что они имеют связь с фактами конкретного дела.
Более детальный анализ прецедентной практики ЕСПЧ3 позволил установить существование следующих правовых позиций по вопросу ограничения права адвоката на обращения и связанного с ним права на защиту со стороны государства, в том числе и на судебную защиту.
1. Свобода выражения: одна из существенных основ демократического общества. «Свобода выражения мнения, как она определяется в п. 1 статьи 10, представляет собой одну из несущих опор демократического общества, основополагающее условие его прогресса и самореализации каждого его члена. При соблюдении требований п. 2 свобода слова охватывает не только «информацию» или «идеи», которые встречаются благоприятно или рассматриваются как безобидные либо нейтральные, но также и такие, которые оскорбляют, шокируют или внушают беспокойство. Таковы требования плюрализма, толерантности и либерализма, без которых нет «демократического общества».
2. Исключения из свободы выражения: ограничительное толкование. «Свобода выражения мнения, как закреплено в статье 10 Конвенции, подвержена ряду исключений, которые, однако, должны толковаться в узком смысле и необходимость какого-либо ограничения которых должна быть убедительно установлена».
3. Свобода выражения и способ распространения. «Статья 10 защищает не только содержание высказываемых идей и информации, но также и форму, в которой они сообщаются».
4. Свобода выражения. Значение и пределы контроля. «Суд напоминает, что в задачу Суда входит не подмена национальных судов, а контроль за соответствием статье 10 тех решений, которые они вынесли, осуществляя свое право на усмотрение. Осуществляя это, Суд должен убедиться в том, что национальные власти основывались на приемлемой оценке фактов, относящихся к делу».
5. Свобода выражения. Свобода прессы и политическая критика. Роль Правительства. «Суд напоминает, что статья 10 п. 2 Конвенции не оставляет места для ограничений свободы выражения мнения в области политического выступления и вопросов, представляющих общественный интерес. Кроме того, пределы допустимой критики являются шире в отношении Правительства, чем простого лица, или даже политика. При демократическом режиме действия или бездействие Правительства должны быть помещены под внимательный контроль со стороны не только законодательной и судебной власти, но также общественного мнения. Кроме того, доминирующее положение, которое оно занимает, делает необходимым, чтобы оно демонстрировало сдержанность, когда встает вопрос об уголовном преследовании, особенно когда имеются другие средства ответа на неоправданные нападки и критику со стороны его противников.
Свобода выражения мнения. Политическая критика и вопросы, представляющие, общественный интерес. «Суд напоминает, что статья 10 п. 2 Конвенции не оставляет места для ограничений свободы выражения мнения в области политического выступления и вопросов, представляющих общественный интерес (Karatas, 50).
7. Свобода прессы и судебная власть. «Понятие «судебная власть» охватывает механизм осуществления правосудия, ветвь государственной власти, а также самих судей при осуществлении ими своих должностных обязанностей. Выражение «авторитет судебной власти» выражает идею о том, что суды это органы, призванные подтверждать юридические права и обязанности и решать споры о них; широкая публика должна воспринимать их в таковом качестве и с уважением и доверием относиться к способности суда выполнять данную функцию».
8. Эффективные средства защиты в государственном органе. Напоминание судебной практики. «Суд напоминает, что статья 13 гарантирует доступность на национальном уровне эффективных средств правовой защиты для осуществления прав и свобод, предусмотренных Конвенцией, в любой форме, в которой они могут существовать в правовой системе Государства. Суть этой статьи сводится к требованию от внутреннего законодательства наличия норм, позволяющих компетентным органам Государства как рассматривать по существу жалобы на нарушение Конвенции, так и предоставлять соответствующую защиту, хотя Государства — участники Конвенции имеют определенную свободу усмотрения относительно того, каким именно образом они обеспечивают при этом выполнение своих обязательств. Кроме того, при некоторых обстоятельствах требования статьи 13 могут обеспечиваться всей совокупностью средств, предусматриваемых внутренним правом».
9. Эффективные средства защиты в государственном органе: препятствия. «Суд отмечает, что статья 13 гарантирует существование в национальном праве правовых средств, защищающих преимущественно права и свободы, записанные в Конвенции. Поэтому требуется, чтобы имелось правовое средство, позволяющее компетентному национальному органу выяснить содержание претензии, основанной на Конвенции, и предложить соответствующее возмещение, хотя Государства-участники и имеют определенную свободу действий в отношении способов выполнения своих обязательств по статье 13 (…). Объем обязательства по статье 13 варьируется в зависимости от природы жалобы заявителя, основанной на Конвенции (…). Тем не менее, правовые средства, требуемые статьей 13, должны быть юридически и практически «эффективными» в том смысле, что возможность использовать их не может быть неоправданно затруднена действиями или же бездействием органов власти Государства-ответчика».
10. Право на средства защиты и «защитимость» жалобы. «Статья 13 не должна (…) толковаться таким образом, что средство защиты существует только в отношении таких жалоб, которые «защитимы» по Конвенции. Жалобы на основании статьи 13 неприемлемы, если претензии, о которых в них идет речь, являются явно необоснованными» .
Показательным примером, связанным с привлечением лица к дисциплинарной ответственности за выражение мнения, является дело «Кудешкина (Kudeshkina) против Российской Федерации» , по которому ЕСПЧ принято Постановление о нарушении права этого лица на выражение мнения.
Из решения следует, что председатель Совета судей г. Москвы потребовал прекращения судейских полномочий заявительницы, утверждая, что во время предвыборной кампании ее поведение было несовместимо с авторитетом и должностью судьи. Он заявил, что в своих интервью она намеренно оскорбляла судебную систему и отдельных судей, а также выступала с ложными утверждениями, которые могли ввести в заблуждение общественность и умалять авторитет правосудия.
Органы судейского сообщества и суды указали, что распространение судьей подобной информации представляет огромную общественную опасность, поскольку означает преднамеренное умаление авторитета правосудия и умышленный подрыв престижа профессии судьи, а также насаждает неверные представления о коррумпированности, зависимости и пристрастности судебных органов власти в стране. Это ведет к утрате общественного доверия, веры в справедливость и беспристрастность суда. Также суды отметили, что ложная информация, распространенная в гражданском обществе судьей Кудешкиной, членом судейского сообщества России, привела к тому что многие граждане ошибочно стали думать, что все судьи в нашей стране беспринципны, необъективны и коррумпированы, что, осуществляя свои полномочия, они преследуют только собственные корыстные цели или иные эгоистические цели и интересы.
Также суды, пришли к выводу, что высказывания заявительницы в средствах массовой информации были ложными, необоснованными и умаляющими репутацию судебной власти и авторитет судов. Заявительница публично выразила мнение, предрешавшее исход незавершенного уголовного дела, злоупотребила своим правом на свободу выражения мнения в угоду политическим амбициям, публично отрицала верховенство права, а такое поведение несовместимо с должностью судьи.
В рамках рассмотрения дела в ЕСПЧ заявительница утверждала, что дисциплинарное взыскание было наложено на нее незаконно. Она полагала, что положения Закона «О статусе судей», примененные в ее деле, сформулированы слишком неопределенно, чтобы служить правовой основой для привлечения к ответственности.
По мнению заявительницы, хотя власти утверждали, что прекращение ее полномочий было необходимо для «обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия», это не было действительной целью оспариваемой меры. Она утверждала, что власти были намерены продемонстрировать всем членам судейского сообщества, что информация о нарушениях в работе судебной системы не должна становиться достоянием общественности, чтобы оградить судейское сообщество от общественного контроля даже по делам, касающимся применения процессуальных гарантий.
Также она утверждала, что независимость и беспристрастность суда являются в России, где граждане мало доверяют судам и правосудию, вопросами, представляющими всеобщий интерес. Она приняла решение обнародовать факты давления на суд и рядовых судей, потому что полагала, что привлечение внимания общественности к этой проблеме послужит интересам правосудия и принципам независимости и беспристрастности лучше, чем сокрытие негативных фактов.
Что касается «защиты репутации или прав других лиц» заявительница выражала сомнение в том, что репутация или права председателя Московского городского суда требовали защиты в форме дисциплинарного разбирательства. Если Егорова или иные лица считали, что их репутация умалена, и желали получить компенсацию, они могли возбудить гражданское дело о защите чести, достоинства и деловой репутации или потребовать возбуждения уголовного дела по факту клеветы. Однако такие требования не выдвигались, и органы власти не должны были заменять собой лиц, предположительно затронутых высказываниями заявительницы.
Наконец, заявительница утверждала, что спорная мера представляла собой несоразмерное вмешательство в ее свободу выражения мнения и, следовательно, не могла рассматриваться как «необходимая в демократическом обществе».
Она утверждала, что ее статус судьи сам по себе не должен был стать препятствием для критики ею судебной системы. Несмотря на то что она являлась государственным служащим, она пользовалась всеми правами и свободами, защищаемыми Конвенцией, включая права, гарантированные статьей 10 Конвенции, наряду с иными гражданами.
Заявительница настаивала на том, что высказывания, на основании которых ей было предъявлено обвинение в дисциплинарном правонарушении, были выражением ее мнения, то есть оценочными суждениями, а не утверждениями о факте. Вместе с тем она утверждала, что все факты, лежащие в основе ее мнения, были достоверны и подкреплены доказательствами.
Что касается высказываний, которые власти Российской Федерации расценивали как «недостоверные факты», она подчеркнула, что установление фактов как таковое отсутствовало. Ее утверждения о ненадлежащем давлении в ходе уголовного дела в отношении Зайцева не являлись предметом эффективного расследования и не были опровергнуты в рамках состязательного разбирательства. Проверка, проведенная по ее жалобе в Высшую квалификационную коллегию судей, не была публичной и проводилась неофициально. Поэтому ее выводы нельзя рассматривать как официально установленные факты. В этой ситуации бремя доказывания в разбирательстве, осуществлявшемся Квалификационной коллегией судей г. Москвы, должно было лежать на стороне, возбудившей дисциплинарное разбирательство. Другими словами, именно Совет судей г. Москвы должен был доказать, что высказывания заявительницы были недостоверны. Органы власти не исполнили данную обязанность доказывания в разбирательстве, осуществлявшемся Квалификационной коллегией судей г. Москвы и в последующих судебных разбирательствах.
Власти Российской Федерации полагали, что судейские полномочия заявительницы были прекращены в соответствии с материальными и процессуальными нормами, и оспаривали довод заявительницы о том, что Закон «О статусе судей» был слишком неопределенным, чтобы являться основанием для дисциплинарного взыскания. Власти Российской Федерации также утверждали, что спорная мера была необходима для «обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия» и «защиты репутации или прав других». Высказывания заявительницы причинили вред судебной системе в целом и способствовали распространению «правового нигилизма» среди общественности. К тому же она распространила порочащие сведения о должностных лицах Московского городского суда и не смогла доказать предполагаемые факты. Интересы правосудия и упомянутых лиц, занимающих должности судей, требовали вмешательства государства и применения санкций к заявительнице.
Рассматривая дело, ЕСПЧ указал, что при оценке того, было ли решение о прекращении судебных полномочий заявительницы «необходимо в демократическом обществе», Европейский Суд рассмотрит и обстоятельства дела в целом, исследует их в свете принципов, установленных в его прецедентной практике, которые сводятся к следующему.
Свобода выражения мнения составляет одну из существенных основ демократического общества и одно из главных условий для его прогресса и самореализации каждого гражданина. С учетом пункта 2 статьи 10 Конвенции она распространяется не только на «информацию» или «идеи», которые благосклонно принимаются или считаются безвредными или нейтральными, но также на оскорбляющие, шокирующие или причиняющие беспокойство. Таковы требования плюрализма, терпимости и широты взглядов, без которых невозможно «демократическое общество». Как следует из статьи 10 Конвенции, данная свобода содержит ряд исключений, которые подлежат строгому толкованию, и необходимость любых ограничений должна быть установлена вне всякого сомнения.
Прилагательное «необходимый» в значении пункта 2 статьи 10 Конвенции предполагает существование «настоятельной общественной потребности». Государства-участники при оценке наличия такой потребности располагают определенной свободой, однако она сопровождается европейским надзором, охватывающим законодательство и правоприменительные решения, даже принятые независимым судом. Европейский Суд, соответственно, уполномочен принимать окончательное решение по вопросу о том, было ли «ограничение» совместимо со свободой выражения мнения, защищаемой статьей 10 Конвенции.
Кроме того, Европейский Суд отметил, что справедливость разбирательства и предоставленные процессуальные гарантии являются факторами, которые должны приниматься во внимание при оценке соразмерности вмешательства в свободу выражения мнения, гарантированную статьей 10 Конвенции.
ЕСПЧ указал, что при оценке наличия «настоятельной общественной потребности», способной оправдать вмешательство в осуществление свободы выражения мнения, необходимо тщательно разграничивать факты и оценочные суждения.
Существование фактов можно продемонстрировать, в то время как оценочные суждения доказыванию не подлежат. Но даже если высказывание представляет собой оценочное суждение, соразмерность вмешательства может зависеть от того, имеется ли у данного высказывания достаточная фактическая основа, потому что даже оценочное суждение без какой-либо фактической основы, подкрепляющей его, может оказаться чрезмерным.
ЕСПЧ отметил, что фраза «авторитет правосудия» предполагает, в частности, что суды являются и воспринимаются широкой общественностью в качестве надлежащего места для разрешения правовых споров и определения виновности или невиновности лица, которому предъявлено обвинение в преступлении. А также указал, что заявительница выступила с публичной критикой по весьма деликатному вопросу, касавшемуся поведения различных должностных лиц в связи с широкомасштабным делом о коррупции, в котором она участвовала в качестве судьи. Действительно, в своих интервью она указывала на обескураживающее положение дел и утверждала, что случаи давления на судей были распространены повсеместно, и эта проблема требовала серьезного внимания для обеспечения независимости судебной системы и сохранения общественного доверия к ней. Нет сомнений в том, что действуя таким образом, она затронула крайне важную тему, представляющую всеобщий интерес, обсуждение которой в демократическом обществе должно осуществляться свободно. Ее решение сделать эту информацию публичной было основано на ее личном опыте и принято только после того, как она была лишена возможности участвовать в судебном разбирательстве в своем официальном качестве.
ЕСПЧ также отметил, что поскольку может иметь значение мотив, которым руководствовалась заявительница, выступая со спорными высказываниями, и подчеркнул, что действие, вызванное личным недовольством, личной неприязнью либо ожиданием личной выгоды, включая материальную, не требует особенно высокого уровня защиты, а политические высказывания, с другой стороны, пользуются особой защитой на основании статьи 10 Конвенции.
Европейский Суд также сослался на то, что он ранее указывал, что даже если обсуждаемый вопрос имеет политический оттенок, этот недостаточно для того, чтобы препятствовать судье высказываться на данную тему.
Европейский Суд отметил, что интервью были опубликованы в контексте предвыборной кампании заявительницы. Но даже если заявительница допустила определенную степень преувеличения и обобщения, характерные для предвыборной агитации, ее высказывания не были полностью лишены фактической основы и, таким образом, должны были рассматриваться не как необоснованный личный выпад, а как добросовестный комментарий по вопросу, представляющему всеобщий интерес.
Также ЕСПЧ напомнил о «сдерживающем воздействии», из-за которого опасение подвергнуться наказанию оказывает влияние на осуществление свободы выражения мнения, что наносит вред обществу в целом и является фактором, имеющим отношение к соразмерности и, соответственно, оправданности взыскания, примененного к заявительнице, которая, как было указано, имела право привлечь внимание общественности к рассматриваемой теме.
На основании вышеизложенного Европейский Суд заключил, что спорное наказание было несоразмерно суровым по отношению к заявительнице и, кроме того, могло оказать «сдерживающее воздействие» на судей, желающих принять участие в публичной дискуссии об эффективности судебных институтов, поэтому ЕСПЧ, удовлетворяя требования заявителя отметил, что национальные власти не достигли справедливого равновесия между необходимостью защиты авторитета правосудия, репутации или прав других лиц с одной стороны и необходимостью защиты права заявительницы на свободу выражения мнения с другой стороны.
Обратим внимание и на то, что специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов отмечает: «Статья 19(3) Международного пакта о гражданских и политических правах определяет особые условия, при которых разрешается наложение ограничений на право на свободу выражения мнений: ограничения «должны быть установлены законом» и могут быть наложены только в целях, изложенных в подпунктах 3 (a) и (b) статьи 19, а также должны быть объектом строгой проверки на необходимость и пропорциональность. В своем замечании общего порядка № 34 Комитет по правам человека подчеркнул, что ограничения могут устанавливаться лишь для тех целей, для которых они предназначены, и должны быть прямо связаны с конкретной целью, достижение которой они преследуют, и быть ей соразмерны, а также ни в коем случае не должны ставить под угрозу сам принцип этого права (CCPR/C/GC/34, пункты 21 и 22)» .
Небезынтересными представляются решения российских судов по рассматриваемому вопросу.
Верховный Суд Российской Федерации в п. 9 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации (утв. Президиумом
Верховного Суда РФ 16.03.2016) указал, что «требования истца о защите чести и достоинства не подлежат удовлетворению, если им оспариваются сведения, изложенные в официальном обращении ответчика в государственный орган или к должностному лицу, а само обращение не содержит оскорбительных выражений и обусловлено намерением ответчика реализовать свое конституционное право на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления».
Мотивируя этот вывод, суд отметил, что «каждый гражданин имеет право свободно и добровольно обращаться в государственные органы, органы местного самоуправления и к должностным лицам в целях защиты своих прав и законных интересов либо прав и законных интересов других лиц, а также то что каждый гражданин имеет право свободно и добровольно обращаться в государственные органы, органы местного самоуправления и к должностным лицам в целях защиты своих прав и законных интересов либо прав и законных интересов других лиц.
При этом гражданин может указать в обращении на известные ему факты и события, которые, по его мнению, имеют отношение к существу поставленного в обращении вопроса и могут повлиять на его разрешение. То обстоятельство, что изложенные в обращении сведения могут не найти своего подтверждения, не является основанием для привлечения заявителя к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьей 152 ГК РФ, если соответствующее обращение обусловлено его попыткой реализовать свои конституционные права, имеющие выраженную публичную направленность, в целях привлечения внимания к общественно значимой проблеме.
Иное означало бы привлечение лица к гражданско-правовой ответственности за действия, совершенные им в пределах предоставленных ему конституционных прав, а равно при исполнении им своего гражданского долга».
Аналогичные по смыслу и содержанию решения по гражданским делам имеются и в практике арбитражных судов. Так, в одном из решений суд указал следующее: «В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на защиту своей чести и доброго имени.
В силу ст. 150 ГК РФ деловая репутация является нематериальным благом, защищаемым в соответствии с Гражданским кодексом РФ и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных.
В соответствии с п. 1 ст. 152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.
В силу п. 7 ст. 152 ГК РФ правила настоящей статьи о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.
Пунктом 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» предусмотрено, что обстоятельствами, имеющими в силу ст. 152 ГК РФ значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.
Согласно п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 г. № 3, в силу п. 1 ст. 152 ГК РФ обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец же обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений.
Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать, в частности опубликование таких сведений в печати.
Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.
Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.
Пунктом 10 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» предусмотрено, что ст. 33 Конституции Российской Федерации закреплено право граждан направлять личные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления, которые в пределах своей компетенции обязаны рассматривать эти обращения, принимать по ним решения и давать мотивированный ответ в установленный законом срок.
Судам необходимо иметь в виду, что в случае, когда гражданин обращается в названные органы с заявлением, в котором приводит те или иные сведения, но эти сведения в ходе их проверки не нашли подтверждения, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для привлечения этого лица к гражданскоправовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК РФ, поскольку в указанном случае имела место реализация гражданином конституционного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию, а не распространение не соответствующих действительности порочащих сведений.
Такие требования могут быть удовлетворены лишь в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, то есть имело место злоупотребление правом (п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ).
Само по себе направление жалоб в адрес органов государственной власти и органов местного самоуправления, которые в силу закона уполномочены на проверку изложенных в ней сведений, то есть наделены контрольными функциями, и опубликование подобных жалоб в виде открытых писем в средствах массовой информации, не образует состава гражданско-правового правонарушения, предусмотренного ст. 152 ГК РФ,
Как следует из абз. 3 п. 9 Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.
Как следует из п. 2 Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», иски по делам данной категории вправе предъявить граждане и юридические лица, которые считают, что о них распространены не соответствующие действительности порочащие сведения.
Между тем, из содержания опубликованных статей следует, что речь в них идет не об ООО «УК Ватутинское», а конкретно о Скидановой В. И.
Вместе с тем, истец (ООО «УК Ватутинское») не представил доказательств, свидетельствующих об умалении его деловой репутации в связи с публикацией статей, а также доказательств наступления неблагоприятных для него последствий (ст. ст. 9, 65 АПК РФ)».
В научных работах, посвященных анализу решения суда первой инстанции, на котором основан приведенный выше пример, указывается, что в принятом решении был еще один аргумент для отказа в иске, который стоит учитывать — распространенные сведения о руководителе организации как о физическом лице не могут быть признаны порочащими деловую репутацию юридического лица. По смыслу ст. 152 ГК РФ, ст. 43 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» право на обращение в суд имеют граждане и юридические лица, в отношении которых распространены не соответствующие действительности сведения, порочащие их деловую репутацию. Из содержания спорных статей следует, что речь в них идет не об управляющей компании, а конкретно о ее директоре, как о физическом лице. Таким образом, в рассматриваемом случае оспариваемая информация не содержит сведений, порочащих деловую репутацию истца (компании). Суды апелляционной и кассационной инстанций с указанным выводом также согласились.
Анализ судебных решений, показывает, что на основании аналогичных доводов суды отказывают в удовлетворении исковых заявлений3. Это характерно как для судов Республики Башкортостан и Нижегородской области4, так и для судов других субъектов Российской Федерации.
4. Дискриминация, гарантии безопасности гражданина и адвоката в связи с его обращением и меры ответственности за их нарушение
Исследователями уголовно-правовых проблем определения дискриминации предлагается следующее доктринальное определение дефиниции «дискриминация», под которой понимается «нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а равно любое различие, исключение, ограничение, предпочтение или предоставление необоснованных привилегий человеку или гражданину в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, общественным организациям или каким либо социальным группам, совершенное с целью уничтожения или ущемления признания, пользования или применения любыми лицами прав и свобод на равной основе».
При этом выделяются следующие общие признаки дискриминации: «ущемление прав граждан, юридических лиц или государств по каким-либо признакам; предоставление необоснованных привилегий; нарушение равноправия».
В связи с рассмотрением понятия и признаков дискриминации имеется необходимость в определении того, являются ли адвокаты социальной группой, при том, что в отношении представителей адвокатуры нередко применяется термин «сословие».
Представляется, что применение к адвокатам термина «сословие» с точки зрения содержания этого термина, все же в некоторой степени условно, поскольку исходя из наиболее часто встречающегося толкования этого термина, под сословием понимается «социальная группа, обладающая закрепленными в обычае или законе и передаваемыми по наследству правами и обязанностями».
Очевидно, что передача по наследству прав и обязанностей членов адвокатского сообщества сама по себе действующим законодательством не предусмотрена. При этом нельзя отрицать, что подобные явления в адвокатуре, так или иначе имеют место на практике , но характер и порядок передачи прав и обязанностей не является ключевым в рассматриваемом термине.
В то же время, если подходить к термину «сословие» с точки зрения философии, то оно представляет собой «группу людей, которые связаны общностью нравов и обычаев и претендуют на официальное признание, выражаемое определенным способом» .
Очевидно, что вследствие соответствия адвокатского сообщества сущностным признакам термина «сословие», адвокаты могут быть отнесены к «сословию», или иначе — к «социальной группе». Представляется что именно в этом смысле термин «сословие» употребляет, характеризуя адвокатуру, Г. М. Резник .
Г. М. Резник, в одном из своих многочисленных интервью, также указал: «Наша антиэкстремистская ст. 282 УК РФ, конечно, требует филигранного правоприменения. Это во-первых. А во-вторых, саму норму нужно улучшать, прежде всего убрав из нее возбуждение вражды по признакам принадлежности к какой-либо социальной группе. Ответственность за разжигание межнациональной, религиозной, расовой ненависти — это понятно. Но откуда вдруг там появилась социальная группа, что это такое? А это, оказывается, власть. И еще одна социальная группа — полицейские.» На вопрос: «А адвокаты могут быть социальной группой?» Г. М. Резник ответил: «Разумеется. Социальные группы — это ведь очень широкое понятие» .
Последовательная позиция Г. М. Резника по вопросу включения адвокатов в социальную группу, в сословие, постоянно звучит в его интервью, и отражается в его книге «С драйвом по жизни» .
Несмотря на сложности с которыми сталкиваются правоприменители при определении дефиниции «социальная группа» , очевидно, что адвокатов можно отнести к социальной группе, и это может быть подкреплено мнением исследователей.
Так, А. А. Кунашев, отмечавший что хотя термин «социальная группа» по-своему происхождению является социологическим, и общепризнанной дефиниции «социальной группы» в социологии не существует, по результатам исследования, с учетом анализа всех имеющихся позиций, сформулировал следующие выводы:
«1. Социальная группа — это совокупность, объединение людей, которые определенным образом обособлены от других групп. Количество членов группы должно быть значительным, что позволяет относить ее к большим группам.
2. Группа должна характеризоваться устойчивостью, основанной на определенном взаимодействии ее членов. Этот признак отграничивает социальную группу от других коллективных образований, возникающих случайно и на непродолжительное время (толпа, пассажиры транспорта и т.п.), где индивиды не взаимодействуют между собой. Взаимодействие как критерий социальной группы носит обезличенный, опосредованный характер, что предполагает обязательное наличие групповой идентичности и внутригрупповых связей.
3. Социальная группа — это такое объединение людей, которые имеют общие существенные социально значимые признаки, основанные на той роли, которую играет эта группа в жизни общества. При этом, эта роль должна быть, во-первых, достаточно заметной и важной в общественных процессах; во-вторых, быть присущей именно этой группе. В связи с этим, болельщики какой-либо спортивной команды, поклонники определенного направления в музыке, члены клуба по интересам и т.п. к таким группам, относиться не должны.
Таким образом, для целей уголовного закона под социальной группой следует понимать объединение людей, образующих относительно устойчивую общность, выраженную в определенных, присущих именно этой группе видах внутригрупповых связей и взаимодействия, когда представители группы имеют общие существенные социально значимые признаки, основанные на той роли, которую играет эта группа в общественной жизни. Указанные социально значимые признаки могут быть связаны с имущественным положением («богатые» и «бедные»), местом жительства (городские и сельские жители, мигранты, провинциалы), принадлежностью к определенной профессии (врачи, учителя, работники правоохранительных органов), социальному слою (интеллигенция, служащие), возрастной группе (пенсионеры) и т.д.» .
Данный подход, с которым, очевидно, следует согласиться, отражен в успешно защищенной Кунашевым А. А. диссертации , выполненной под научным руководством профессора П. С. Яни.
Именно подобный подход находит свое развитие в работах иных исследователей и в правоприменительной практике.
Следует отметить, что отнесение адвокатов к сообществу строится на признаке принадлежности к профессии. В литературе отмечается что «концепт «профессиональное сообщество» начал использоваться с середины XX в. в структурном функционализме, где под сообществом имелась в виду подструктура «большого» общества, выполняющая определенные функции по отношению к нему, У. Гуд выделял следующие необходимые атрибуты такого сообщества:
1) представители профессионального сообщества должны быть связаны чувством идентичности;
2) пребывание в сообществе должно быть продолжительным, после вхождения лишь некоторые члены (и в редких случаях) покидают его;
3) члены сообщества разделяют единую систему ценностей;
4) наличествуют согласованные определения ролей членов и не членов сообщества;
5) существует профессиональный лексикон, который лишь частично понимается внешними наблюдателями;
6) сообщество обладает властью над своими членами;
7) имеются, пусть не географические, но социальные границы сообщества;
8) отбор будущих членов и их профессиональная социализация реализуются самим сообществом.
При этом, в качестве основных функций профессионального сообщества называются социальный контроль (этические нормы и дисциплинарная практика) и социализация (экзамены и обучение) членов; взамен профессиональное сообщество получает общественное признание» .
Современные исследователи говорят об адвокатуре как о «независимом, самоуправляемом институте гражданского общества, публичной корпорации профессиональных юристов, призванной участвовать в отправлении правосудия и оказывать на профессиональной основе квалифицированную правовую помощь, выполнять возложенную на нее публично-правовую функцию — контролировать соблюдение государством правовых норм» , при этом основой института адвокатуры всегда является его структурная единица — адвокат, т.е. лицо, имеющее особый правовой статус, независимый профессиональный советник по правовым вопросам, как это следует из положений ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности…».
Аналогичное по смыслу и содержанию определение термина «адвокатура» приводится и в более современных научных исследованиях .
Следует отметить, что исследование, проведенное Международным отделом ФПА РФ по вопросу о том, как в зарубежных странах устанавливаются пределы распространения профессиональной этики адвоката и как понимается характер адвокатской деятельности, показало, что абсолютно во всех подвергнутых анализу юрисдикциях адвокат рассматривается как официальное лицо, наделенное особым общественным доверием и являющее собой образец законопослушности. Адвокатская деятельность по своей сути не может ограничиваться процессуальной работой и консультированием в рабочее время. Адвокат остается верным закону и адвокатскому долгу на протяжении всей своей профессиональной жизни. Несоблюдение этических требований, которое выражается в поведении, порочащем звание адвоката, подрывает общественное доверие к институту адвокатуры и несовместимо с адвокатским статусом» .
Соотношение признаков дефиниции «социальная группа» с приведенными выше подходами к «адвокатуре», позволяет в полной мере согласиться с утверждением о том, что адвокаты представляют собой социальную группу, поскольку адвокатура является объединением людей, образующих относительно устойчивую общность, выраженную в определенных, присущих именно этой группе видах внутригрупповых связей и взаимодействия, когда представители группы имеют общие существенные социально значимые признаки, основанные на той роли, которую играет эта группа в общественной жизни.
Вышеизложенное дает основание полагать, что признание адвокатов социальной группой при нарушении права адвоката на том основании, что он является лицом, относящимся к этой социальной группе, должно влечь за собой наступление для лиц, совершивших соответствующие действия, привлечение к административной либо уголовной ответственности.
Обратимся к рассмотрению положений международно-правовых норм для рассмотрения вопроса о запрете дискриминации.
В ст. 2 Всеобщей декларации прав человека указывается, что каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией, без какого бы то ни было различия, как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения.
Согласно ст. 7 Всеобщей декларации прав человека все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации, нарушающей настоящую Декларацию, и от какого бы то ни было подстрекательства к такой дискриминации.
В ст. 26 Международного пакта о гражданских и политических правах содержится положение о том, что все люди равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту закона. В этом отношении всякого рода дискриминация должна быть запрещена законом, и закон должен гарантировать всем лицам равную и эффективную защиту против дискриминации по какому бы то ни было признаку, как- то: расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства.
Согласно ст. 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам.
В практике ЕСПЧ сформулированы следующие подходы к проблеме дискриминации и применению ст. 14 Конвенции.
1. Общее толкование нормы: она дополняет другие нормативные статьи. «Статья 14 не имеет самостоятельного значения, она дополняет другие нормативные статьи Конвенции и Протоколов: она обеспечивает отдельным лицам или группам лиц, находящимся в сопоставимых ситуациях, защиту от всех видов дискриминации при осуществлении прав и свобод, защищаемых этими статьями» (Syndicat national de la police beige, 44; Darby, 31).
2. Самостоятельность нормы: она защищает лиц, находящихся в аналогичных ситуациях. «Хотя статья 14 Конвенции не действует отдельно от других ее норм, она может играть важную автономную роль, дополняя и уточняя их, предоставляя лицам гарантии от любого рода дискриминации при осуществлении ими своих прав и свобод, изложенных в других статьях Конвенции. Действие, которое носит несовместимый со статьей 14 дискриминационный характер, нарушает тем самым сразу две статьи Конвенции, взятые вместе. Иными словами, статья 14 составляет как бы неотъемлемую часть любой юридической нормы, обеспечивающей права и свободы, упомянутые выше» (Marckx, 32; Van der Mussele, 43, 46; Moustaquim, 49).
3. Запрещение дискриминации. Принципы толкования. «В соответствии с практикой Суда, различие является дискриминационным в смысле статьи 14, если оно не имеет объективного и разумного обоснования, то есть если оно не преследует законную цель или если нет разумной соразмерности между используемыми средствами и предусмотренной целью» (Petrovic, 30).
4. Запрещение дискриминации. Условия применимости статьи 14. Условия осуществления гарантированного права. «Суд неоднократно утверждал, что статья 14 применяется, только как «сфера, к которой относится невыгодное положение (…), находится среди условий осуществления гарантированного права», или только как критикуемые меры «связываются с осуществлением гарантированного права» (Petrovic, 28).
В соответствии со ст. 6 Конституции РФ каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами и несет равные обязанности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации.
На основании ст. 19 Конституции РФ все равны перед законом и судом, а государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
Анализ положений действующего законодательства показывает, что в его нормах установлены гарантии безопасности гражданина, а значит и адвоката, в связи с его обращением. В ч. 1 ст. 6 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…» содержится следующая норма: «Запрещается преследование гражданина в связи с его обращением в государственный орган, орган местного самоуправления или к должностному лицу с критикой деятельности указанных органов или должностного лица либо в целях восстановления или защиты своих прав, свобод и законных интересов либо прав, свобод и законных интересов других лиц».
Именно эта гарантия препятствует законному привлечению к какой-либо ответственности за осуществление обращения в государственные органы.
Содержание этой нормы говорит само за себя, любые действия, направленные на преследование гражданина, в том числе обладающего статусом адвоката, в связи с его обращением в любой государственный орган являются незаконными, а само преследование может и должна наступать ответственность лиц, нарушающих данные правовые предписания.
Положения ст. 15 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений…» гласят, что лица, виновные в нарушении настоящего Федерального закона, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.
Какие же правовые санкции установлены в российском законодательстве за действия, по нарушению права гражданина и адвоката на обращение?
В ст. 5.59 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение порядка рассмотрения обращений граждан. Состав данного правонарушения выглядит таким образом: «Нарушение установленного законодательством Российской Федерации порядка рассмотрения обращений граждан, объединений граждан, в том числе юридических лиц, должностными лицами государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений и иных организаций, на которые возложено осуществление публично значимых функций, за исключением случаев, предусмотренных статьями 5.39, 5.63 настоящего Кодекса, -влечет наложение административного штрафа в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей».
А имеются ли санкции, устанавливающие ответственность за действия направленные на преследование гражданина (группы граждан), обладающего (обладающих) статусом адвоката в связи с его (их) обращением в государственные органы, и есть ли изданные акты, которые устанавливают обязанность адвокатских Палат и их органов осуществить преследование гражданина, обладающего статусом адвоката за его обращения в государственные органы?
Ответ на этот вопрос, при определенных обстоятельствах, будет положительным. Причем анализ положений законодательства Российской Федерации показывает, что ответственность за действия, описанные выше, при определенных обстоятельствах может наступить. И ответственность эта будет ни много ни мало административной или уголовной, поскольку подобные действия, исходя из положений законодательства, являются ни чем иным как дискриминацией, а также проявлением экстремизма.
В соответствии с положениями ст. 136 УК РФ, в ней содержится состав преступления, устанавливающий ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина.
Согласно содержанию ст. 136 УК РФ «дискриминация, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок».
Наряду с этим, в ст. 5.62 КоАП РФ также установлена ответственность за дискриминацию, определяемую также как и в ст. 136 УК РФ, за исключением признака специального субъекта: административной ответственности подлежат физические лица, а уголовной — лица, совершившие соответствующее деяние с использованием своего служебного положения.
Таким образом, субъектами административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.62 КоАП РФ, могут быть только физические или юридические лица, а если нарушение прав допущено лицом с использованием своего служебного положения за дискриминацию предусматривается уголовная ответственность .
Предусмотренное ст. 5.62 КоАП РФ деяние влечет наложение административного штрафа для граждан в размере от одной тысячи до трех тысяч рублей; для юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
Из вышеизложенных обстоятельств можно сделать вывод о том, что поскольку адвокатура является сословием, любое незаконное индивидуальное или тем более массовое ограничение прав человека и гражданина на основании принадлежности его к адвокатскому сословию должно влечь ответственность по ст. 5.62 КоАП РФ или ст. 136 УК РФ.
Наряду с этим, в соответствии с ч. 1 ст. 280 УК РФ уголовно наказуемым деянием являются публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности которые наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на тот же срок.
Те же деяния, совершенные с использованием средств массовой информации либо информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.
Следует при этом отметить, что понятие «экстремистская деятельность (экстремизм)» в положениях ст. 280 УК РФ не раскрывается, поскольку фактически данная норма содержит отсылку к положениям ст. 1 ФЗ от 25.07.2002 N 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности». Согласно данной норме, под экстремистской деятельностью понимается, в том числе, нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности или отношения к религии, финансирование указанных деяний либо иное содействие в их организации, подготовке и осуществлении, в том числе путем предоставления учебной, полиграфической и материально-технической базы, телефонной и иных видов связи или оказания информационных услуг.
Специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов отмечает: «Цель разработки кодексов профессионального поведения заключается в обеспечении того, чтобы при исполнении своих профессиональных обязанностей адвокаты действовали в соответствии с заранее определенными этическими нормами, принимая обязанности и ответственность, которые непосредственно вытекают из их функций. Государствам следует принимать позитивные и активные меры для защиты независимости адвокатов и обеспечения осуществления ими своей профессиональной деятельности без вмешательства или препон любого рода, в том числе со стороны негосударственных субъектов. При этом им следует принимать эффективные меры для осуществления Основных принципов, касающихся роли адвокатов, а также других норм и стандартов, касающихся независимости и деятельности адвокатов, в законодательстве и на практике. Все случаи злонамеренного воздействия или любого рода вмешательства в отношении адвокатов следует подвергать тщательному и независимому расследованию, а виновных привлекать к ответственности и подвергать наказанию» .
Выводы по Главе 3
1. Правовой статус адвоката — юридически закрепленное положение адвоката в обществе, определяемое упорядоченной совокупностью предоставляемых ему прав, возлагаемых на него обязанностей и гарантий его профессиональной деятельности. Если физическое лицо, гражданин является адвокатом, то его правовой статус регулируется как законодательством, определяющим правовой статус физического лица, так и законодательством, определяющим правовой статус адвоката.
2. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на положениях Конституции Российской Федерации, нормах и принципах международного права, состоит из ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», других федеральных законов, иных нормативно-правовых актов. При этом в положениях Конституции Российской Федерации, нормы которой имеют прямое действие, установлены принципы верховенства закона, обязанность соблюдения режима законности, равенство всех перед законом, принцип неотчуждаемости прав, предусмотренных Конституцией РФ и международным правом, принцип государственной защиты прав, свободы самозащиты права, а также установлено право на обращение в органы государственной власти.
3. Адвокат, являясь физическим лицом, гражданином Российской Федерации, имеет возможность реализовывать предусмотренные Конституцией Российской Федерации общие (конституционные) права, а также предусмотренные положениями ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» профессиональные права, при этом само по себе наличие у лица статуса адвоката не является основанием для его ограничения в возможности реализации прав, предусмотренных законодательством и нормами международного права. Никакое ограничение или умаление каких бы то ни было основных прав физического лица, обладающего статусом адвоката, признаваемых или существующих в государстве в силу закона, конвенций, правил или обычаев, не допускается под тем предлогом, что в международных правовых актах не признаются такие права или что в них они признаются в меньшем объеме.
4. Каждый гражданин, обладающий статусом адвоката, в силу действия широкого спектра юридических норм, принятых на международном уровне и на уровне национального законодательства, имеет право на обращение в государственные органы и право на государственную защиту прав и свобод человека и гражданина. Права человека, в том числе имеющего статус адвоката, должны охраняться властью закона, а сами адвокаты вправе иметь защиту закона и защиту от всякого рода дискриминации, а также вправе рассчитывать на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения основных прав, предоставленных Конституцией РФ или законом.
5. В силу положений ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 17 Декларации о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы, ст. 17 и 55 Конституции Российской Федерации, ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при осуществлении прав и свобод адвокат может подвергаться только таким ограничениям, какие установлены Федеральным законом исключительно в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Перечень публично-правовых ценностей, защита которых с точки зрения международно-правовых норм, Конституции Российской Федерации и российского законодательства, оправдывает отдельные ограничения прав и свобод, является закрытым и не подлежит расширительному толкованию, при этом интересы руководства адвокатских палат субъектов Российской Федерации или Федеральной палаты адвокатов РФ, а также интересы членов органов корпоративного управления адвокатурой в этот перечень не включены.
6. Общие начала права адвоката на обращение помимо актов, устанавливающих право гражданина на обращение в государственные органы, регламентированы международными актами, касающимися правового положения адвокатов (Основные принципы, касающиеся роли юристов (п. 16, 23, 26), Стандарты независимости сообщества юристов IBA (ст. 14)), при этом в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодексе профессиональной этики адвоката, данное право прямо не предусмотрено, но и запрет на его реализацию не установлен.
7. Ограничения прав и свобод являются оправданными только если они отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, учитывают необходимый баланс интересов человека, общества и государства, при этом не допускается такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания.
Наложение определенных ограничений на лицо из-за наличия у него статуса адвоката связанно лишь с определенными в законе особыми исключениями и с обязательным возложением на адвоката обязанностей, точно определенных положениями закона. Не Кодекса профессиональной этики адвоката, и не Разъяснений или Резолюций органов ФПА РФ, а именно закона, регулирующего общественные отношения в сфере организации и деятельности адвокатуры.
8. Адвокат в силу своего статуса обязан следовать прецедентным правилам адвокатской профессии (правилам профессионального поведения).
На основании ст. 12 Основных принципов, касающихся роли юристов, п. 2 Международного кодекса этики, принятого Международной ассоциации юристов, пп. 1.7 и 4.1 Правил адвокатской этики принятых Международным Союзом (Содружеством) адвокатов, п. 5.1. Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, ч. 2 ст. 5, п. 2 ст. 8, п. 4 и 5 ст. 9, ч. 1 и п. 1 ч. 2 ст. 15 КПЭА, адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущее профессии, поддерживать честь и достоинство своего профессионального сообщества, избегать действий или бездействия, которые могут вести к дискредитации профессионального сообщества, порочить звание адвоката, или подрывать общественное доверие к институту адвокатуры.
Также адвокат обязан уважительно относиться к коллегам, уважать их права, честь и достоинство, не должен употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката или авторитет адвокатуры.
Осуществление адвокатом деятельности, непосредственно не связанной с адвокатской деятельностью, не должно порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры, в любой ситуации, в том числе вне профессиональной деятельности, адвокат обязан сохранять честь и достоинство, избегать всего, что могло бы нанести ущерб авторитету адвокатуры или подорвать доверие к ней, при условии, что принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу очевидна или это следует из его поведения.
9. Из обращения Совета ФПА РФ от 17 февраля 2017 «О защите авторитета адвокатуры» следует, что публичные обвинения, направленные против членов адвокатского сообщества, не имеющие под собой ни фактических, ни юридических оснований либо изложенные в резком или неприличном тоне, несовместимы с профессиональной этикой, а еще неуместнее публичные нарекания на все сословие.
Из этого следует, что публичные или непубличные обвинения, не содержащие публичных нареканий на все сословие, направленные против членов адвокатского сообщества, имеющие под собой фактические и юридические основания либо не изложенные в резком или неприличном тоне, не запрещены.
Анализ текста Обращения и обстоятельств, которые учитывались при его направлении, показывает, что оно не выражено в резком или неприличном тоне, оно не содержит публичных нареканий на все сословие, а также то, что оно имеет под собой как фактические, так и юридические основания.
Из Обращения Совета ФПА РФ от 17 декабря 2018 г. «О защите авторитета адвокатуры» следует, что вопросы, подлежащие разрешению в соответствии с установленными в адвокатской корпорации правилами и процедурами, в отношении которых законодательством об адвокатуре установлены демократические процедуры принятия решений, не должны быть адресованы адвокатами в Министерство юстиции РФ, Генеральную прокуратуру РФ, иные государственные органы, поскольку эти обращения противоречат таким основам деятельности российской адвокатуры, как независимость и самоуправление.
Следовательно, вопросы, не регламентированные установленными в адвокатской корпорации правилами и процедурами, в отношении которых законодательством об адвокатуре не установлены демократические процедуры принятия решений, могут быть адресованы адвокатами в Министерство юстиции РФ, Генеральную прокуратуру РФ, иные государственные органы, поскольку эти обращения не противоречат таким основам деятельности российской адвокатуры как независимость и самоуправление.
Поскольку вопросы, связанные с процедурой проведения так называемой «доследственной проверки», связанной с фактами злоупотреблений конкретных лиц, являющихся руководителями органов корпоративного управления, регулируются не законодательством об адвокатуре, и в их отношении не установлено демократических процедур принятия решений, такие вопросы могут быть предметом обращений в государственные органы.
10. Удовлетворение справедливых требований морали, служащее основанием для ограничения общих (конституционных) прав адвоката, может быть осуществлено исключительно путем принятия ограничивающего эти права федерального закона. Иные, помимо принятия федерального закона, способы ограничения прав адвокатов являются незаконными. Учитывая распространение на органы корпоративного управления адвокатурой принципа законности, любые действия этих органов, направленные на ограничение прав адвоката не обусловленные положениями федерального закона, являются незаконными.
11. Какая-либо группа или объединение групп, не имеют права осуществлять какие-либо действия, направленные на упразднение или ограничение прав и свобод адвоката как физического лица, признанных нормами международного права, в том числе права на обращение в государственные органы, в большей мере, чем это предусматривается положениями норм международного права и Конституции Российской Федерации.
12. Европейский суд по правам человека в своей практике не ставит под сомнение право адвокатской ассоциации определять конкретные нарушения принципов и правил профессионального поведения адвокатов, оценивать тяжесть поступка и налагать дисциплинарные санкции. Однако в соответствии со стандартным подходом ЕСПЧ дисциплинарные санкции, применяемые в отношении адвокатов, оцениваются на соответствие соразмерности преследуемой цели, при этом право адвокатов на свободу выражения мнения охватывает не только содержание идей и высказываний, но и форму, в которой они переданы.
Европейский Суд признает ограничения права на выражение мнения необходимым в демократическом обществе только в исключительных случаях, а попытка установить справедливый баланс между правом на свободу выражения мнения и профессиональной этикой адвоката не должна препятствовать осуществлению такой свободы адвокатами, которые из-за страха дисциплинарных санкций могут опасаться выражать свои убеждения.
Анализ практики ЕСПЧ позволил выявить следующие основные подходы, применяемые в отношении регулирования права на выражение мнения:
— гарантии статьи 10 Конвенции не распространяются на комментарии адвоката в СМИ, не имеющие под собой достаточных фактических оснований, а также на комментарии оскорбительного характера, которые подрывают доверие общества ко всей судебной системе;
— при анализе высказываний адвоката следует оценивать общий контекст, чтобы выяснить, можно ли считать эти высказывания вводящими в заблуждение или выражающими личную неприязнь, и удостовериться, что они имеют связь с фактами конкретного дела;
— свобода слова охватывает не только информацию или идеи, которые встречаются благоприятно или рассматриваются как безобидные либо нейтральные, но также и такие, которые оскорбляют, шокируют или внушают беспокойство, что обусловлено требованиями плюрализма, толерантности и либерализма, без которых нет демократического общества;
— свобода выражения мнения подвержена ряду исключений, которые должны толковаться в узком смысле, а необходимость какого-либо ограничения должна быть убедительно установлена;
— ограничения должны основываться на приемлемой оценке фактов, относящихся к делу;
— положения Конвенции не оставляют места для ограничений свободы выражения мнения в области политического выступления и вопросов, представляющих общественный интерес;
— при оценке наличия «настоятельной общественной потребности», способной оправдать вмешательство в осуществление свободы выражения мнения, необходимо тщательно разграничивать факты и оценочные суждения, при том, что существование фактов можно продемонстрировать, а оценочные суждения доказыванию не подлежат;
— если высказывание, по вопросу, представляющему общественный интерес, является оценочным суждением, соразмерность вмешательства может зависеть от того, имеется ли у данного высказывания достаточная фактическая основа, а если высказывания не были полностью лишены фактической основы они должны рассматриваться не как необоснованный личный выпад, но как добросовестный комментарий;
— обсуждение важной темы, представляющей всеобщий интерес в демократическом обществе, должно осуществляться свободно;
— поскольку может иметь значение мотив, которым руководствуется лицо, выступая со спорными высказываниями, действие, вызванное личным недовольством, личной неприязнью либо ожиданием личной выгоды, включая материальную, не требует особенно высокого уровня защиты, а политические высказывания и высказывания по вопросам, представляющим общественный интерес пользуются особой защитой;
— недопустимо применение «сдерживающего воздействия», когда опасение подвергнуться наказанию оказывает воздействие на осуществление свободы выражения мнения, что причиняет вред обществу в целом.
13. Анализ практики российских судов позволил выявить следующие подходы, применяемые в отношении регулирования права на выражение мнения:
— требования истца о защите чести и достоинства не подлежат удовлетворению, если им оспариваются сведения, изложенные в официальном обращении ответчика в государственный орган или к должностному лицу, а само обращение не содержит оскорбительных выражений и обусловлено намерением ответчика реализовать свое конституционное право на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления;
— то обстоятельство, что изложенные в обращении сведения могут не найти своего подтверждения, не является основанием для привлечения заявителя к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьей 152 ГК РФ, если соответствующее обращение обусловлено его попыткой реализовать свои конституционные права, имеющие выраженную публичную направленность, в целях привлечения внимания к общественно значимой проблеме, поскольку иное означало бы привлечение лица к гражданско-правовой ответственности за действия, совершенные им в пределах предоставленных ему конституционных прав, а равно при исполнении им своего гражданского долга;
— в случае, когда гражданин обращается в государственные органы с заявлением, в котором приводит те или иные сведения, но эти сведения в ходе их проверки е нашли подтверждения, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для привлечения этого лица к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК РФ, поскольку в указанном случае имела место реализация гражданином конституционного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию, а не распространение не соответствующих действительности порочащих сведений;
— требования могут быть удовлетворены лишь в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, то есть имело место злоупотребление правом;
— само по себе направление жалоб в адрес органов государственной власти, которые в силу закона уполномочены проверять изложенные в жалобах сведения, то есть наделены контрольными функциями, и публикация подобных жалоб в виде открытых писем в средствах массовой информации не образует состава гражданско-правового правонарушения, предусмотренного ст. 152 ГК РФ.
14. Адвокаты представляют собой социальную группу, поскольку адвокатура является объединением людей, образующих относительно устойчивую общность, выраженную в определенных, присущих именно этой группе видах внутригрупповых связей и взаимодействий, при том, что представители этой группы имеют общие существенные социально значимые признаки, основанные на той роли, которую играет адвокатура в общественной жизни.
15. На основании положений Всеобщей декларации прав человека (ст. 2,7), Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 26), Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 14), Конституции РФ (ст. 6, 19) государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от принадлежности к какой-либо социальной группе. Анализ практики ЕСПЧ показывает, что наличие дискриминации, т.е. нарушения ст. 14 Конвенции, может быть установлено при нарушении ст. 10 Конвенции, гарантирующей свободу выражения мнений, по признакам принадлежности лица (группы лиц) к адвокатуре как к социальной группе, если нарушение не имеет объективного и разумного обоснования, т.е. если оно не преследует законной цели или если нет разумной соразмерности между используемыми средствами и предусмотренной целью.
16. Действия, направленные на преследование гражданина (группы граждан) по причине наличия у него (них) статуса адвоката и в связи с совершением ими санкционированных законом действий (обращением в государственный орган) являются проявлениями дискриминации, в связи с чем такие действия являются незаконными, и лица, совершившие подобные действия, должны нести предусмотренную законодательством Российской Федерации юридическую ответственность.
Поскольку адвокаты представляют из себя социальную группу, любое незаконное индивидуальное и тем более массовое ограничение прав человека и гражданина на основании наличия у представителей этой группы статуса адвоката должно повлечь за собой, в зависимости от наличия в действиях виновных лиц состава соответствующих правонарушений, ответственность по ст. 5.62 КоАП РФ, ст. 136 или ст. 280 УК РФ. Именно в них устанавливаются меры ответственности за дискриминацию, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его принадлежности к какой-либо социальной группе, а также за публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности, к которым относится, в том числе, и дискриминация.

Глава 4.
Принципы российской адвокатуры

Понятие и структура принципов адвокатуры
Есть много определений (дефиниции) «адвокатура» без выделения сущности, глубинного социально-политического (публичного) смысла адвокатуры, её назначения и ценности для интересов жизни людей. Эти дефиниции, каждая по-своему, выделяет или отражает какие-то отдельные грани (стороны) феномена адвокатуры без проникновения в самоё сердце этого социального явления.
Вот одно из определений: «Адвокатура представляет собой независимый, самоуправляемый институт гражданского общества, публичную корпорацию профессиональных юристов, призванную участвовать в отправлении правосудия и оказывать на профессиональной основе юридическую помощь, выполнять возложенную на нее публично-правовую функцию контроля за соблюдением государством правовых норм».
Но и в этом определении указан ложный признак адвокатуры, а именно: осуществление контроля за соблюдением государством правовых норм. А это не просто ошибочный, а опасный (вредный) признак. Такой признак никогда не должен быть и не будет реализован в жизни. Наделение «контролем» есть каким-то образом наделение отдельного негосударственного института (сообщества людей) по отмене решений государственных органов, самого государства. Ибо контроль в его политическом смысле есть не только выявление нарушений со стороны какого-либо государственного органа, но и принудительное исправление этого нарушения своей властью, силой собственного принуждения. А такое наделение властью, по сути, общественной организации, а тем более отдельных его членов недопустимо.
Другое дело, что весь российский народ обладает такой властью как источник власти вообще. Российский народ создаёт, формирует государственную власть. И только в силу так называемого «общественного договора» народа и государственной власти на маленькую часть этого народа под названием адвокаты, как знатоков права, возлагается обязанность смотреть, взирать, или надзирать без всякой способности к властному принуждению за отправлением правосудия и вообще исполнению государственными органами своих обязанностей в отношении граждан. Способы этого
Галоганов А. п. Адвокатура России сегодня // Российская юстиция. 2000. №9. — С.29.
безвластного надзора довольно простые: подача в государственные органы и суды жалоб и заявлений в защиту прав и правоохраняемых интересов граждан. Контроль — это дело государства, в том числе и за адвокатурой. Другое дело — пределы, объём и механизмы, процедуры контроля.
При этом, правозащитная функция возлагается на адвокатов (как на сведущих в праве людей) обществом, а не государством.
Государство ничего адвокатуре не делегировало. Государство учредило (!) адвокатуру как формально-юридическую организацию, дало название структурным элементам этой организации (адвокатуры). Структурирование, конечно, можно при определённой доле условности (допущении) назвать «организация оказания юридической помощи». Но тогда государство эту задачу по этой «организации» выполнило полностью и окончательно. И делегировать (перепоручать) эту «организацию» кому бы то ни было не только не должно, но и в практическом смысле не может.
В общеупотребимом значении под термином «принцип» (от лат. principium основа, начало) в русском языке понимается «основное, исходное положение какой-нибудь теории, учения, мировоззрения, теоретической программы», а также «основная особенность в устройстве чего-нибудь» .
Более развернутое определение термина «принцип» выглядит следующим образом: «основополагающая, фундаментальная идея, правило поведения, следование которым помогает наилучшим образом достигать поставленных целей, ведущее понятие, представляющее собой обобщение о распространении какого-либо положения или другого явления в той или иной области» .
В ч. 2 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» указывается, что адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов. При этом, содержательная сторона, т.е. смысловое значение данных принципов в законе не раскрывается, как не раскрывается она и в положениях КПЭА и иных актов, так или иначе регламентирующих вопросы организации адвокатской деятельности и адвокатуры.
Очевидно, что в рамках настоящей работы необходимо определить содержание данных принципов, это можно сделать на основе анализа результатов ранее проведенных научных исследований.
2. Законность как принцип адвокатуры
Законность, как общеправовой принцип государственной власти и управления, как метод государственной политики, распространяющейся на всё общество, вводится волей государства (конституализируется) после коренных социальных, то есть революционных преобразований. Во время социальных революций, когда за политическую власть борются социальные классы, законами в их нормативном смысле не руководствуются («конституция не действует»). Классы в своей борьбе при уничтожении враждебного класса руководствуются классовыми интересами, классовой целесообразностью, опираются непосредственно на насилие, то есть без «предварительного» обоснования этого насилия («санкции») писаной нормой права, так называемым «действующим законодательством». Победивший класс для создания слаженно работающей государственной машины, отправления и удержания политической власти провозглашает замену принципа революционной целесообразности (революционного насилия) принципом законности, вводя в действие писанные законы (законодательство), которыми должны руководствоваться в своих отношениях все элементы как государственного механизма, так и общества (народа). Поэтому вписывать в отдельные законы принцип законности, которым особым образом должны руководствоваться какие-то государственные, публичные, общественные органы или институты, якобы только для них предназначенный, является избыточным. Принцип законности един для всех, и каждый должен соблюдать законы, его касающиеся. Перечисление среди прочих в законодательстве об адвокатуре принципа законности, которым должны руководствоваться адвокаты, свидетельствует лишь ещё об одном печальном изъяне юридической (законодательной) техники.
Однако, даже и в случае не упоминания в Законе об адвокатуре принципа законности, в связи с качественной новизной рассматриваемых в трактате вопросов настоятельно необходимо раскрыть содержание принципа законности, так часто неуместно упоминаемом юристами с явным искажением его смысла, поверхностным его пониманием, либо наполнение его объёма надуманными признаками.
Так, «законность» в словарях русского языка, в обыденном смысле, понимается как «соблюдение законов, положение, при котором жизнь общества охраняется законами» , также отмечается, что законность предполагает «принцип безусловного исполнения всеми органами государства, должностными лицами и гражданами требований закона и судебных решений. Предполагает эффективную защиту законных интересов и прав граждан, возможность судебного обжалования действий должностных лиц» .
В юридической литературе отмечается, что «правовое государство выступает в роли эталона при оценке государственной организации общества, что предполагает, в частности, соблюдение принципа законности в деятельности всех государственных и негосударственных структур, обеспечение ими защиты прав человека, прав и законных интересов юридических лиц» .
Так же подмечают, что «законность можно рассматривать в качестве режима общественно-политической жизни, принципа организации и деятельности государства и государственного аппарата, их взаимоотношений с человеком и обществом, средства ограничения государственной власти, а также в качестве метода государственного управления» .
Характеризуя принцип законности, подчёркивают, что он означает «необходимость выбора строго в рамках закона оптимальных, отвечающих целям и задачам общества вариантов осуществления правотворческой и правореализующей деятельности (поведения), недопустимость противопоставления законности и целесообразности» .
Говоря о значении принципа законности, обращают внимание на то, что в системе собственно правовых принципов законность играет ключевую роль, поскольку законность, во-первых, является необходимым условием нормального функционирования любой правовой системы, во-вторых, она, по сути, включает в себя и другие правовые принципы .
А вот в отношении адвокатуры ещё и особо отмечают, что «принцип законности применительно к адвокатуре означает, что эта корпорация создаётся и действует исключительно в рамках закона» .
Также пишут, что «состояние законности является фактором, определяющим стабильность правовых отношений и уровень правовой защищенности личности. В условиях, общего падения престижа права и отступления от законности возрастает значение юридической помощи адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую роль в разрешении правовых конфликтов приобретают неправовые факторы. Тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление законности. Совершенствуются как само право, так и механизмы его реализации и защиты. Эти позитивные тенденции правоохранительной деятельности и правового климата в стране должны активно поддерживаться адвокатурой, как палатами адвокатов, так и общественными объединениями адвокатов».
Определяя этот принцип, отмечают, что законность — это «принцип, метод и режим реализации норм права, содержащихся в законах и подзаконных актах, всеми участниками общественных отношений», «идея, требование и система (режим) реального выражения права в законах государства в самом законотворчестве, в подзаконном нормотворчестве», «требование неукоснительного претворения в жизнь законов и базирующихся на них нормативных правовых актов, требующая соответствия поведения субъектов общественных отношений предписаниям правовых норм, т. е. обеспечения правомерного поведения всех их участников».
Суды, касаясь содержания принципа законности в адвокатской деятельности указывают на то, что «из принципа законности следует, что органы самоуправления адвокатуры должны создаваться в строгом соответствии с законом. Деятельность адвокатов должна осуществляться в организационно-правовых формах, предусмотренных законом. При выполнении своих профессиональных обязанностей адвокаты обязаны соблюдать Конституцию и действующие законы».
Надо полагать, что принцип законности относится не только к адвокатам, но и к органам корпоративного управления адвокатурой.
В литературе отмечается, что законность, помимо вышеперечисленных черт, представляет собой такое состояние жизни общества, «при котором существует качественное, непротиворечивое законодательство, а принятые в установленном порядке нормы права уважаются и исполняются органами власти, должностными лицами, организациями и гражданами, а также обращается внимание на то, что принцип законности — конституционный, что говорит о том, что применение норм материального права или иная форма реализации во всех случаях должны быть законными. При этом принцип законности, провозглашенный Конституцией Российской Федерации, одновременно является общеправовым, межотраслевым и отраслевым принципом права».
Формально принцип законности отражен в ст. 15 Конституции РФ, в которой указано следующее:
«1. Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации.
2. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы.
3. Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.
4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
Из приведённых характеристик можно вынести категорическое суждение о том, что принцип законности является не только и не столько первым среди принципов адвокатуры, поскольку все остальные принципы адвокатуры, а является надпринципом или сверхпринципом, руководящей правовой доктриной, поскольку все остальные принципы адвокатуры находятся в зависимом от данного принципа положении, и даже принцип независимости адвокатуры. Не случайно, А. Д. Бойков указывает на то, что «принцип независимости означает, что никакие органы и должностные лица не могут вмешиваться в профессиональную деятельность, как адвокатских сообществ, так и отдельных адвокатов, осуществляемую в рамках закона и установленных полномочий».
Ключевая мысль здесь — независимость адвокатуры, как известная мера свободы, может ограничиваться только положениями закона. Отсюда следует и вывод о том, что принцип независимости адвокатуры при привлечении адвоката к ответственности за совершение действий, находящихся за рамками требуемого законом поведения, не может, в свою очередь рассматриваться как основание для избегания правовых последствий своих действий. Этот же вывод вполне применим и к иным принципам организации и деятельности адвокатуры.
Это объясняется тем, что для существования и воплощения в жизнь каких-либо иных принципов адвокатуры, помимо законности, необходимо первоначальное декларирование и закрепление отправных начал этих принципов в положениях законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, поскольку принцип законности пронизывает всю структуру правового регулирования общественных отношений. Однако любой принцип адвокатуры и адвокатской деятельности, без указания его в законе, может потерять свою нормативную основу, вследствие чего появляется угроза риска потери статуса самого принципа и насаждения, как следствия, в частности, в адвокатуре отношений безнравственных, но прикрытых формально прописанными извлечениями из разных правовых актов.
Наряду с этим, первостепенная значимость законности как принципа для адвокатуры состоит в том, что она (законность) гармонизирует другие принципы, позволяет устранить противоречия при их применении и наполнить принципы адвокатуры так называемым реальным практическим содержанием, то есть применимыми в повседневной практической деятельности каждого адвоката. Принципы должны отражаться в содержании закона, а соблюдение самого закона зависит от понимания и реализации того или иного принципа адвокатуры в профессиональной жизни адвокатов.
Будучи закрепленной в законе сущностная и содержательная характеристика того или иного принципа адвокатуры, с одной стороны, получает свое формальное закрепление, что способствует установлению принципа правовой определенности, в том числе и применительно к оценке адвокатом своих действий с точки зрения содержания принципов, определенных в законе. В то же время, формально-юридическое закрепление содержания конкретного принципа адвокатуры в положениях закона позволила бы безошибочно выявить те ситуации, которые могли бы быть расценены как действия, направленные против соответствующих принципов.
Бывает, забывают, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Такая «забывчивость» есть всего лишь очередная демонстрация пренебрежительного отношения к праву, как чему-то мешающему личному устроению жизни.
Но для не забывающих указанное конституционное установление логически вытекает, что если какое-то действие адвоката, адвокатского образования, органа управления адвокатским образованием, органа корпоративного управления адвокатурой, членов этих органов прямо законом разрешено (а кому-то другому при внешне схожих ситуациях запрещено) или прямо им не запрещено (а кому-то другому при схожих ситуациях разрешено), они не могут расцениваться как нарушение закона. Значит, оно не может расцениваться как нарушение законности и зависящих от содержания данного принципа иных принципов организации и деятельности адвокатуры.
Отсюда следует и еще одно подтверждение значимости принципа законности как основного, первостепенного принципа для адвокатуры, которое проявляется в том, что именно по соответствую закону или наоборот — по не соответствию ему, можно судить о наличии или отсутствии соблюдения тех или иных принципов организации и деятельности адвокатуры в конкретных действиях или решениях, принятых в адвокатуре. Тем самым законность выступает еще и неким индикатором соблюдения или несоблюдения иных принципов адвокатуры в реальной жизни.
3. Независимость как принцип адвокатуры
Термин «независимость», поскольку он употребляется в узко юридическом смысле, надо понимать исключительно как известную меру правовой свободы, свободного усмотрения в деяниях в пределах очерченных правом границ.
Понятию «независимость» в юридическом смысле противостоит понятие «независимость» как состояние дикости, когда человек возомнил, что он не ограничен никакими ни нравственными, ни правовыми рамками, он может глумиться над правами и правоохраняемыми интересами других людей, особенно от него зависимых. Люди, исповедующие «дикую независимость», презирают право в его нравственном начале. Для них право всего лишь набор изречений, используемых ими для собственного умственного и эмоционального возбуждения, чтобы причинить другому, слабому, побольше боли. «Дикая независимость» несёт опасность любому социальному и государственному организму. Одним из проявлений «дикой независимости» в адвокатуре является принятие властным адвокатским органом безнравственного решения под прикрытием известных лозунгов, но наполненных в решении фальшивым содержанием, и игнорирование правовых принципов.
В широком, повседневном смысле «независимость» определяется как «категория бытия и познания, означающая наличие у объектов и систем собственного начала, не определяемого их внешним окружением и не зависящего от бытия других объектов и систем. Наличие самоценности объектов и систем определяет их специфику и образует необходимое условие разнообразия в мире» .
В качестве синонимов слова «независимость» используют такие термины как «автономия, автономность, вольность, неподвластность, неподконтрольность, обособленность, самобытность, самостоятельность, самоуправление, свобода, суверенитет», а антонимами — «взаимозависимость, зависимость, кабала, несамостоятельность, повиновение, подвластность, подневольность, подчинение, подчиненность, покорность, послушание» .
В некоторых иностранных языках независимость понимается как «свобода от влияния, контроля и как самостоятельность, отсутствие политической, экономической, культурной и тому подобной подчиненности, суверенитет» .
Также отмечают и такую характеристику «независимости» как «способность и возможность действовать самостоятельно и быть защищенным от давления извне», при этом отмечается, что «независимость относительна: человек не может быть абсолютно независим от общества, а как гражданин — и от государства; он несет перед ними определенные обязанности».
По мнению А. Г. Кучерены «принцип независимости адвокатуры заключается в неподчинении адвокатуры государственным и муниципальным органам, их должностным лицам, политическим партиям, иным общественным образованиям, за исключением необходимости выполнения законных требований властей, касающиеся соблюдения адвокатурой требований закона и законных требований вышестоящих адвокатских образований, издаваемых ими на основе собственных корпоративных актов» .
А. Д. Бойков указывает на то, что «принцип независимости означает, что никакие органы и должностные лица не могут вмешиваться в профессиональную деятельность, как адвокатских сообществ, так и отдельных адвокатов, осуществляемую в рамках закона и установленных полномочий» .
Суды полагают, что «независимость адвокатуры, прежде всего, означает, что никакие органы и должностные лица не имеют права вмешиваться в профессиональную деятельность как адвокатских сообществ, так и отдельных адвокатов» .
В юридической литературе обращается внимание на то, что «независимость юридической профессии является основополагающим принципом, характеризующим правовую природу и статус адвокатуры закрепленным в законодательстве многих стран, составляющим фундамент принципа верховенства закона, основная гарантия продвижения и защиты прав человека. Основу правовых гарантий независимости адвокатуры составляют иммунитеты и привилегии, действующие в отношении адвокатов и содержащиеся в нормах международного и национального законодательства» .
Вместе с этим, принцип независимости адвокатуры помимо гарантий независимости адвоката, как основного составляющего элемента адвокатуры, предполагает также и наличие в стране сильной и независимой организации адвокатов. Это необходимое условие обеспечения независимости каждого адвоката, поскольку организация адвокатов призвана отстаивать публичную ценность адвокатуры. Не случайно в актах международного права и посвященным им исследованиям, отмечается, что ассоциации юристов должны играть «основополагающую роль в обеспечении соблюдения профессиональных норм и этики, в защите своих членов от преследования и неправомерных ограничений и посягательств» .
При этом, исследователи обращают внимание на то, что «независимость юридической профессии является основополагающим принципом, который гарантирует, что вне зависимости от существующей в государстве структуры объединения адвокатов последние пользуются всеми правами наряду с остальными гражданами» .
Также подчеркивается, что согласно международным стандартам, в каждой юрисдикции могут быть «одна и более независимая и самоуправляемая ассоциация адвокатов, признанная на основании закона, совет или исполнительный орган которой должен свободно избираться всеми членами без вмешательства со стороны какого-либо органа или лица», а независимость адвокатских ассоциаций «предполагает их полномочия при принятии решений по вопросам, связанным с предоставлением доступа к профессии и аттестацией адвокатов, а также полномочия, связанные с привлечением адвокатов к дисциплинарной ответственности» .
Таким образом, принцип независимости адвокатуры в законодательстве и практике его применения должен выполнять задачу по обеспечению организационной и экономической независимости (автономности) адвоката, как основного субъекта оказания юридической помощи. При этом автономность, или независимость, адвокатских образований и разных организационных структур в адвокатуре подчинена интересам независимости адвоката в его профессиональной деятельности.
В связи с этим, исследователи отмечают, что независимость адвокатуры должна включать в себя «обеспеченное на уровне закона правовое состояние органов адвокатского сообщества, при котором они наделены исключительным правом в решении вопросов самоуправления и саморегуляции», а гарантии независимости адвокатуры представляют собой «комплекс нормативно-правовых предписаний, предоставляющих органам адвокатского сообщества преимущественное право в решении вопросов организационной, а также экономической самостоятельности» .
Необходимо вспомнить, что еще до принятия действующего ФЗ «Об адвокатской деятельности…» Г. М. Резник отмечал, что «адвокатуре следует расстаться с навеянным перестроечной смутой романтическим представлением о том, что она может существовать полностью отвязанной от государства. Адвокатура — особый институт гражданского общества, ей присущ публично-правовой статус, профессиональные уголовная защита и гражданское представительство — составные части правосудия, посему адвокатура не может находиться вне зоны государственного контроля» .
Адвокатура действительно не может быть абсолютно независимой (в смысле «дикой» или «отвязанной») и никогда не была таковой ввиду того, что важнейшим механизмом внешнего контроля адвокатуры государством является его неотъемлемое право создавать законодательную базу, которую адвокаты, адвокатские образования и органы корпоративного управления обязаны соблюдать, впрочем, как и все граждане.
Поскольку адвокаты, будучи членами АП субъектов РФ, выполняют публичноправовую функцию по оказанию юридической помощи, то из этого вытекает необходимость обеспечения определённого контроля (то есть властного изменения или отмены результата какого-то деяния) как за адвокатской деятельностью, так и за деятельностью адвокатских палат, не подрывающего принцип независимости адвокатуры.
При этом Конституционный суд РФ под элементами контроля за адвокатурой, очевидно, понимает деятельность адвокатских палат, а под одним из элементов контроля за адвокатскими палатами, в части принятых ею решений о прекращении статуса адвоката, понимается суд. Иначе, наличие властных полномочий, то есть контроля, не противоречит принципу независимости. Дело за малым: определением пределов «властных (контрольных) полномочий», за которыми исчезает принцип независимости.
Так, в одном из своих определений Конституционный суд РФ указал: «наделение адвокатских палат правом прекращать статус адвоката за виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом возложенных на него обязанностей — при том, что решение совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в судебном порядке (пункт 5 статьи 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») — конституционные права заявителя не нарушает».
Положения ч. 5 ст. 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности» предполагают, что решение совета адвокатской палаты, принятое по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 этой статьи, т.е. решение о прекращении статуса адвоката, может быть обжаловано в суд.
В то же время, в ч. 2 ст. 25 КПЭА указывается, что в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» решение Совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в суд лицом, привлеченным к дисциплинарной ответственности, в месячный срок со дня, когда ему стало известно или оно должно было узнать о состоявшемся решении, но только в связи с нарушением процедуры его принятия.
Таким образом, нормами КПЭА установлено не предусмотренное законом ограничение права адвоката на судебное обжалование, в то время как согласно ст. 55 Конституции РФ право гражданина может быть ограничено только федеральным законом. В связи с этим установленное ч. 2 ст. 25 КПЭА ограничение относительно предмета обжалования решения о прекращении статуса адвоката не должно применяться на практике.
При этом следует обратить внимание на то, что компетенция суда в осуществлении не нарушающего принцип независимости адвокатуры, воздействия на адвокатуру не связана только с проверкой в рамках искового производства заявлений об оспаривании актов органов корпоративного управления адвокатурой и адвокатских образований, поскольку в соответствии с положениями ст. 33 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» представители судебных органов принимают участие в работе квалификационных комиссий АП субъектов РФ.
Определенное воздействие на адвокатуру, так же не нарушающее принципа независимости, является участие в соответствии со ст. 33 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» представителей законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации в составе квалификационной комиссии АП субъекта РФ.
В ст. 37.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» предусмотрено участие в составе КЭС ФПА РФ двух представителей Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и двух представителей Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации.
Наряду с этим, в соответствии с подпунктом «л» пункта 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации адвокатура находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, и является, в то же время, объектом регулирования со стороны государства, а именно — Министерства юстиции Российской Федерации и его территориальных органов».
В Указе Президента РФ от 13.10.2004 № 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации» установлено, что Министерство юстиции имеет следующие полномочия в части контроля и надзора за адвокатурой:
«29) определяет порядок ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, а также реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации;
29.1) утверждает форму реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, и форму свидетельства о регистрации в реестре адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации;
29.2) устанавливает по согласованию с заинтересованными федеральными органами государственной власти требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса;
30) утверждает форму ордера на исполнение поручения, выдаваемого адвокатским образованием, форму удостоверения адвоката и порядок ее заполнения;
30.13) осуществляет организационное и методическое руководство деятельностью территориальных органов, связанной с ведением реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, выдачей удостоверений адвоката, участием представителей территориальных органов в работе квалификационных комиссий при адвокатских палатах субъектов Российской Федерации и реализацией иных функций, установленных законодательством Российской Федерации об адвокатуре;
30.16) осуществляет на территории Российской Федерации функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации адвокатами, адвокатскими образованиями и адвокатскими палатами;
30.27) ведет ведомственный реестр зарегистрированных некоммерческих организаций, в том числе отделений международных организаций и иностранных некоммерческих неправительственных организаций, общественных объединений, политических партий и религиозных организаций, реестр национально-культурных автономий, реестр филиалов и представительств международных организаций и иностранных некоммерческих неправительственных организаций, реестр представительств иностранных религиозных организаций, открытых в Российской Федерации, государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, реестр государственных нотариальных контор и контор нотариусов, занимающихся частной практикой, реестр адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации; ведет реестр некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента, реестр некоммерческих организаций-исполнителей общественно полезных услуг, принимает решения о включении в них либо об исключении из них некоммерческих организаций; ведет реестр иностранных средств массовой информации, выполняющих функции иностранного агента, принимает решения о включении в него либо об исключении из него иностранных средств массовой информации;
30.32) проводит мониторинг деятельности федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов управления государственных внебюджетных фондов, органов местного самоуправления, государственных юридических бюро, адвокатских палат субъектов
Российской Федерации и негосударственных центров бесплатной юридической помощи по оказанию гражданам бесплатной юридической помощи и правовому просвещению населения;
утверждает форму соглашения об оказании бесплатной юридической помощи адвокатами, являющимися участниками государственной системы бесплатной юридической помощи, заключаемого органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным в области обеспечения граждан бесплатной юридической помощью, с адвокатской палатой субъекта Российской Федерации;
утверждает форму отчета адвокатов об оказании бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи, направляемого в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации, и устанавливает сроки его представления;
утверждает форму сводного отчета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи, направляемого в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный в области обеспечения граждан бесплатной юридической помощью».
Данные установления находят свое отражение в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» (ч. 6 ст. 2, ч. 2 ст. 6, ч. 3 ст. 6.1, п. 2 ч. 2 ст. 33, п. 2 ч. 3 ст. 37.1, ч. 2-5 ст. 40, ч. 1-3 ст. 41, ч. 1 ст. 42, ч. 5, 7, 10, 14, 18 ст. 43) и КПЭА (ч. 2 ст. 18.1, ч. 1 ст. 20).
Наиболее значимыми из приведенных выше задач, является участие представителей Министерства юстиции РФ в деятельности квалификационных комиссий адвокатских палат субъектов РФ, в деятельности КЭС ФПА РФ, а также возможность инициировать дисциплинарное производство в отношении адвоката.
Отметим, что в юридической литературе подчеркивается, что «наделение Министерства юстиции РФ некоторыми контрольными функциями не противоречит мировой практике и не лишает адвокатуру самостоятельности в решении важнейших вопросов своей внутренней жизни. Правовые условия независимости адвокатуры России не только отвечают общепринятым мировым стандартам, но во многом превосходят их» .
Наряду с этим, в силу положений ст. 4 УК РФ лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.
Следовательно, адвокаты, в том числе являющиеся членами органов корпоративного управления, несут уголовную ответственность наравне с иными гражданами, на них распространяют свое действие положения УК РФ и УПК РФ и, соответственно, полномочия государственных органов, осуществляющих раскрытие и расследование преступлений, а также рассмотрение уголовных дел.
При этом, в целях обеспечения независимости адвокатуры, в нормах УПК РФ на основании п. 8 ч. 1 ст. 447, предусмотрены некоторые особенности производства по уголовным делам в отношении адвоката.
Эти особенности проявляются следующим образом:
— решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ);
— проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности…»);
— установлено обязательное присутствие при производстве обыска, выемки и осмотра в отношении адвоката специально уполномоченного представителя адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, а также обязательные требования к основаниям и порядку обыска (выемки, осмотра) и решениям об их производстве (ст. 450.1 УПК РФ).
Значение установления особого порядка производства по уголовным делам в отношении определенных УПК РФ лиц, в том числе адвокатов, в Определении Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2004 г. N 392-О «По запросу Верховного Суда Республики Карелия о проверке конституционности пункта 9 части первой, частей второй и третьей статьи 448 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» объясняется тем, что оно имеет свой целью: «обеспечение беспрепятственного исполнения указанными лицами своих профессиональных либо иных обязанностей, их независимости и самостоятельности, а также исключение попыток необоснованного привлечения к уголовной ответственности; повышенные гарантии неприкосновенности этих лиц обусловлены их особым правовым статусом и являются важным условием защиты публичных интересов, связанных с характером выполняемых ими профессиональных функций».
В актах Конституционного суда РФ указывается, что «п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, поскольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех ОРМ и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности — к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как не совместимого со статусом адвоката» (определения КС РФ от 22 марта 2012 г. № 629-О-О, от 17 июля 2012 г. № 1472-О, от 22 апреля 2014 г. № 732-О, кассационное определение ВС РФ от 26 июля 2012 № 47-012-30сп-а и другие)». Поскольку Закон об адвокатуре предусматривает более широкие гарантии для адвоката как лица, обладающего особым правовым статусом, следовательно, в данном случае указанный Закон должен иметь приоритет перед УПК РФ, поскольку при коллизии между общим и специальным актами применяется последний. Кроме того, как указал Конституционный суд РФ, ст. 7 УПК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий норм иных — помимо УПК РФ — законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий» (абз. 6 п. 2 определения КС РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О)».
Если говорить о конкретном смысловом содержании принципа независимости адвокатуры, то результаты ранее проведенных исследований по этому вопросу, показывают, что с организационной точки зрения независимость адвокатуры определяется следующими взаимосвязанными и взаимообусловленными характеристиками:
— тем, что она не является государственной организацией, и её члены не являются государственными служащими;
самостоятельностью в принятии решений о приёме членов в адвокаты;
— формированием кадрового состава руководящих органов;
— разработкой КПЭА, методических рекомендаций по вопросам профессиональной деятельности;
— наличием исключительного права на привлечение к дисциплинарной ответственности адвокатов за нарушение норм КПЭА;
— наличием права обращения в суд в защиту прав и свобод членов адвокатского сообщества;
— независимостью адвокатских образований (адвокатских кабинетов, коллегий адвокатов, адвокатских бюро, юридических консультаций адвокатского кабинета) друг от друга в целом и от органов адвокатского самоуправления в частности.
Наряду с организационными характеристиками независимости адвокатуры исследователи выделяют и экономические элементы, такие как:
— автономность формирования собственного бюджета и самостоятельность в решении вопросов экономического характера;
— свобода установления гонорарной политики адвокатами;
— формирование имущественной основы и финансирование адвокатских палат субъектов РФ, ФПА РФ (посредством палат), а также адвокатских образований и общественных объединений адвокатов за счёт отчислений — денежных средств, вносимых самими адвокатами.
Важной гарантией независимости Федеральной палаты адвокатов и АП субъектов РФ является тот факт, что они защищены от каких-либо структурных изменений (не подлежит реорганизации) и ликвидации с момента своего формирования, если иное не предусмотрено федеральным законодательством, а также то, что палаты, первоначально, создали себя сами.
В то же время в научных работах обосновано отмечается, что предусмотренный Законом принцип независимости адвокатуры не имеет однозначно понимаемого нормативного закрепления в Законе в части разграничения полномочий по управлению адвокатурой между государством и адвокатурой, и делает возможным произвольное изменение и/или применение Закона».
4. Самоуправление как принцип адвокатуры
В самом общем виде под самоуправлением понимается «самостоятельность какой-либо организованной социальной общности в управлении собственными делами» , однако данный термин может иметь и троякое значение: «форма организации работы, при которой самостоятельно решаются вопросы внутреннего управления», «выборный орган, осуществляющий такое управление», «право государственной единицы иметь собственные правительственные органы, решать вопросы законодательства и внутреннего управления» .
В научных работах обосновано отмечается, что «предусмотренный Законом принцип самоуправления адвокатуры не имеет однозначно понимаемого нормативного закрепления в Законе, в том числе в части взаимодействия адвокатских палат и адвокатских образований, вследствие чего на практике советы некоторых адвокатских палат субъектов Российской Федерации принимают решения о проверках финансовой деятельности в адвокатских образованиях, созданных адвокатами палаты. Аналогичные действия адвокатских образований в отношении адвокатских палат Законом также не запрещены» .
А. Г. Кучерена указывает, что принцип самоуправления адвокатуры позволяет ей самостоятельно вырабатывать те правила внутреннего устройства и распорядка деятельности, которым затем добровольно подчиняются все участники сообщества.
Здесь представляется необходимым отметить, что исходя из общих принципов, закрепленных в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА, соответствующие правила закрепляются в КПЭА, а не в Разъяснениях и Резолюциях, которые совсем не обязательно отражают мнение всех участников сообщества, при этом оче-видно, что добровольность подчинения правилам возможна лишь тогда, когда они вы-рабатываются СООБЩЕСТВОМ, а не лицами, назначенными в рамках административных антидемократических процедур.
В специализированных источниках термин «самоуправление» понимается как «тип управления в обществе, когда люди, жизнедеятельность которых выступает объектом управления, сами же и управляют ею, являясь одновременно и субъектом управления» , отмечается, что при самоуправлении «люди сами управляют своими делами, принимают совместные решения и совместно действуют с целью реализации принятых решений. В условиях самоуправления его участники признают над собой власть только собственного объединения» .
Г. М. Резник отмечает: «Нынешняя организация адвокатуры для наших условий в общем оптимальна. Кроме того, понимаете, в этой организации нет ничего такого, что бы сильно отличало ее от мировых образцов. Организация российской адвокатуры выстроена на принципах независимости, корпоративности и самоуправления. Отличия чисто терминологические: структурированное сообщество адвокатов в одних странах называется ассоциацией, в других — коллегией, у нас, как, к примеру, в Германии, — палатой. А принципы идентичны. Выборные органы адвокатского самоуправления — Советы, квалификационные комиссии осуществляют те же функции, что и везде в мире: прием в адвокатуру, дисциплинарная практика, контроль за соответствием профессиональным стандартам и этическим нормам, защита прав адвокатов и т.п. Самоуправление позволяет говорить о корпоративной независимости адвокатуры» .
Действительно, самоуправление позволяет говорить о корпоративной независимости адвокатуры, но только тогда, когда действительно имеется САМОУПРАВЛЕНИЕ, а не САМОДЕРЖАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ, которое имеется в адвокатуре в настоящее время.
Анализ материалов судебной практики показывает, что содержание принципа самоуправления судами оценивается следующим образом: «Этот принцип выражается в том, что адвокатские сообщества как не входящие в систему органов государственной власти и местного самоуправления самостоятельно определяют правила, которые регулируют отношения, возникающие в процессе их деятельности. Адвокатские образования, созданные в установленном Законом порядке, самостоятельно решают все организационные вопросы» . Заметим, что в судебном решении идет речь именно об Адвокатских образованиях, а не об органах корпоративного управления.
Наряду с этим, отмечается, что общественную систему САМОУПРАВЛЕНИЯ (т. е. не органов корпоративного управления, являющихся лишь элементом данной системы, а именно всею систему самоуправления) характеризуют:
«- наличие прав и возможностей самостоятельно (а не в порядке выполнения идущих сверху команд) решать все необходимые вопросы;
— признак социально-организационной автономии системы;
— участие в решении жизненно важных вопросов, т.е. в осуществлении управленческих функций широких слоев населения, которые объединены в данную систему;
— демократизм в организации управленческой деятельности» .
Применительно к термину «самоуправление» указывается, что государство не вмешивается в деятельность самоуправляемых общностей и создаваемых ими органов управления, но устанавливает законодательные основы их деятельности и регистрирует их, может иметь своих представителей, участвующих в деятельности соответствующих организаций и их органов . Это опять же отсылает нас к содержанию принципа законности в деятельности адвокатуры.
В исследованиях также отмечается, что принцип самоуправления означает отсутствие прямого подчинения как региональных палат Федеральной, так и руководителей адвокатских образований на местах органам самоуправления региональных палат .
Эти сущностные признаки самоуправления, применительно к адвокатуре, должны находить свое отражение в правовых нормах, регулирующих общественные отношения в сфере адвокатской деятельности и адвокатуры.
В гражданско-правовом смысле у участников корпоративного самоуправляемого объединения, адвокатской палаты субъекта РФ, на основании положений законодательства (ст. 65.2 ГК РФ) имеется право участвовать в управлении делами корпорации, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом и учредительным документом корпорации, получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, обжаловать решения органов корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом.
Аналогичный объем прав, очевидно, имеется у адвокатской палаты субъекта Федерации применительно к Федеральной палате адвокатов, куда палаты входят в обязательном порядке, что подтверждается положениями ст. 23-26 Устава ФПА РФ.
5. Корпоративность как принцип адвокатуры
5.1. Что такое корпорация?
Термин «корпоративность» обычно понимается как «чувство принадлежности к единой группе, в которой индивиды имеют общие взгляды и убеждения», а термин «корпоративный» понимается как «узкогрупповой, замкнутый пределами корпорации». Отсюда возникает выделение двух основных признаков корпоративности в адвокатуры — «единая группа» и «пределы корпорации».
Значение термина «корпорация» интерпретируется как «объединённая группа, круг лиц одной профессии, одного сословия»3.
С точки зрения примата организационного устройства «корпорация» представляется как «широко распространенная в развитых странах форма организации предпринимательской деятельности, предусматривающая долевую собственность, юридический статус и сосредоточение функций управления в руках верхнего эшелона профессиональных управляющих (менеджеров), работающих по найму»4.
Принцип корпоративности, как отмечается в информационных ресурсах сети Интернет, заключается в объединении и деятельности адвокатов через свою организацию (корпорацию адвокатов), которая устанавливает свои корпоративные правила поведения и другие нормы, решает вопросы ответственности адвокатов, регулирует другие вопросы адвокатской деятельности в соответствии с нормами права и пожеланиями адвокатов5.
А. Г. Кучерена указывает, что принцип корпоративности указывает на самостоятельность адвокатуры, а его наличие обусловлено действием в рамках этого сообщества так называемых корпоративных норм6.
В то же время, в юридической литературе выделяются следующие признаки, которые характеризуют корпорацию с организационной точки зрения:
«Во-первых, корпорация не является простой суммой индивидов. Она есть ассоциация, союз лиц, т.е. соответствующим образом организованный коллектив, воля которого определяется групповыми интересами входящих в его состав индивидов и который организационно и имущественно действует вовне как единое целое от своего собственного имени.
Во-вторых, корпорация — это объединение не только людей, но и капиталов (в не-коммерческих корпорациях — взносов).
В-третьих, корпорация — это объединение людей для выполнения какой-либо социально полезной деятельности.
В-четвертых, коллективное образование, организация становиться корпорацией, если она приобретает статус юридического лица».
В то же время в ряде источников корпорация определяется как «организованная группа, характеризующаяся замкнутостью, максимальной централизацией и авторитарностью руководства, противопоставляющая себя другим социальным общностям на основе своих узкоиндивидуалистических и узкогрупповых интересов».
Представляется, что приведенные выше определения «корпорации» и «корпоративности», несмотря на их взаимосвязь, имеют скорее негативное смысловое содержание, чем позитивное. Последний тезис, в значительной степени, применим к деятельности органов корпоративного управления адвокатурой, нежели к адвокатуре и свойствам ее корпоративности, присущей адвокатуре как сообществу адвокатов.
В работе Г. М. Резника под названием «Корпоративная независимость адвокатуры: гарантии и правовое регулирование», опубликованной в Вестнике Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, определения того как он понимает корпоративность адвокатуры, к сожалению, не обнаруживается3.
Значение принципа корпоративности, согласно материалу, опубликованному на сайте ФПА РФ в сети Интернет, определяется тем, что лица, осуществляющие определенный вид деятельности, объединяются в корпорацию, профессиональную организацию. Данная корпорация разрабатывает свои внутренние правила и имеет целью защиту профессиональных интересов входящих в нее членов, повышение престижа профессии, представительство перед иными органами и организациями, в том числе государственными.
В то же время, Г. М. Резник в одной из своих публикаций отметил, что, утверждая принцип территориальной корпоративной организации адвокатуры, Закон вводит четкий критерий вхождения адвоката в региональный реестр — по месту учета адвоката в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого социального налога (ч. 2 ст. 40). Такой учет производится по месту жительства физического лица. Следовательно, адвокат становится членом палаты того субъекта Федерации, на территории которого он проживает и постоянно практикует. Смена места жительства, сопряженная с изменением в налоговом учете, влечет и перемены в корпоративной «прописке».
Однако, если присмотреться к данному тезису более внимательно, то необходимо заключить, что он содержит принципиальный изъян: смена места жительства не обязательно влечет «перемены в корпоративной прописке», в случае, если адвокат по каким-то причинам решает остаться членом АП субъекта РФ, поскольку обязанности адвоката обязательно менять «корпоративную прописку» в случае изменения его постоянного места жительства закон не предусматривает.
В то же время наличие «корпоративной прописки» исходя из норм закона, не препятствует осуществлению адвокатской деятельности и иной, не запрещенной адвокату деятельности на всей территории России.
Не препятствует закон и осуществлению адвокатской деятельности и в период, когда адвокат переходит из одной палаты в другую.
Не препятствует закон и направлению Обращений, в том числе косвенно затрагивающих деятельность адвокатских палат, в которых адвокат не имеет «корпоративной прописки», поскольку адвокатура в Российской Федерации, исходя из научно-обоснованного понимания содержания определения «корпоративность» — едина на всей территории РФ.
Из этого следует сделать вывод о понимании адвокатом Г. М. Резником «принципа корпоративности» лишь как «принципа территориальной корпоративной организации адвокатуры», в то время как вдумчивое (без потаённых целей) прочтение текста закона, показывает, что в законодательстве закреплен именно «принцип корпоративности адвокатуры», что далеко не одно и то же.
Поэтому последнее понимание принципа корпоративности правильное, как согласующееся с публичным смыслом адвокатуры, чем его понимание как «корпоративная организация адвокатов внутри адвокатской палаты», что скрывает в себе как организационный, так сущностный порок, ведущий к искажению нравственных основ в отношениях в самой адвокатуре. Это одно, но далеко не единственное проявление принципа корпоративности адвокатуры, еще и потому, что в организационной структуре адвокатуры имеются не только АП субъектов РФ, но и корпоративное объединение адвокатских палат — ФПА РФ, а также корпоративные организации самих адвокатов — адвокатские образования, и общественные объединения адвокатов, что проигнорировано адвокатом Г. М. Резником для целей использования «узкого» понимания корпоративности.
Вот и еще одно этому подтверждение: в рамках обсуждения законопроекта внесенного Членом Совета Федерации Федерального Собрания РФ А. А. Клишасом, прозвучал следующий, исходящий от АП г. Москвы тезис: «Адвокаты заявляют, что принципы самоуправления и корпоративности нарушаются тем, что решение по дисциплинарному производству, принятое советом Адвокатской палаты, наделенным полномочиями на основании закона и избирательных процедур, может быть истребовано не только главой Федеральной адвокатской палаты и рассмотрено комиссией по этике, но и отменено и направлено в другую адвокатскую палату. Также в профессиональном сообществе возмущены тем, что неисполнение этих указаний может стать основанием инициирования процедуры досрочного прекращения совета Адвокатской палаты. Адвокат, член Общественной палаты Генри Резник заявил «Шторму», что полностью поддерживает заявление Адвокатской палаты Москвы, которое, по его мнению, не нуждается ни в пояснении, ни в дополнительных комментариях. «Сам себя я комментировать не могу, там все написано», — сказал он».
Данная позиция Г. М. Резника не была разделена Советом ФПА РФ. Федеральная палата не усмотрела никакого нарушения принципа корпоративности в том, что дисциплинарное производство может быть рассмотрено в ФПА РФ. Так, в рамках обсуждения законопроекта № 469485-7 коллеги, поддержанные ФПА РФ указывали: «речь идет о наделении ФПА лишь классическими кассационными полномочиями — отменить решение и направить дело на новое рассмотрение, сопроводив указаниями. Совет Адвокатской палаты г. Москвы считает более целесообразным наделение Совета ФПА РФ полномочиями апелляционной инстанции — по аналогии с компетенцией суда при обжаловании решения палаты. Пожалуй, эта модель может быть альтернативной по отношению к кассационной модели» .
Некоторыми коллегами высказывалась мысль об установлении своеобразного надзора за дисциплинарной практикой региональных советов адвокатских палат в отношении производств, возбуждаемых президентом ФПА РФ: «Предполагается, что органом, осуществляющим «надзор», станет Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам. На мой взгляд, это можно только приветствовать, поскольку такое нововведение будет способствовать единообразному применению норм Закона об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката» .
Эти обстоятельства также подтверждают тезис о том, что адвокатом Г. М. Резником принцип корпоративности в адвокатуре понимается именно как «принцип территориальной корпоративной организации адвокатуры», и более никаких смыслов в содержание принципа корпоративности им не закладывается. Однако очевидно, что это понимание не верно, ввиду неполноты отражения всех объективно существующих важнейших свойств, составляющих содержательное наполнение термина «корпоративность».
Представляется, что неправильное понимание Г. М. Резником содержания принципа корпоративности в организации адвокатуры послужило одной из причин принятия Разъяснения № 03/19 и последующей Резолюции Всероссийского Съезда адвокатов «О соблюдении адвокатской этики».
Приведенные выше описания, характеризующие содержание принципа корпоративности, в понимании Г. М. Резника, а также описание этого принципа, размещенное на веб-сайте ФПА РФ в сети интернет, далеко не полностью раскрывают принцип корпоративности в адвокатуре, поскольку соответствующий принцип многоаспектен и более глубок, нежели он представлен в содержании приведенных выше тезисов.
Адвокаты отмечают, что «слово «корпоративность», повторяясь с удручающей частотой мантры, в устах отдельных президентов адвокатских палат приобретает смысл, близкий к определению принципа «демократического централизма», на котором строилась деятельность ВЛКСМ» .
Наряду с этим, принцип корпоративности в адвокатуре тесно связан с имеющимся в науке термином «юридическое лицо публичного права», под которым понимается «разновидность общеправовой категории юридического лица обладает следующими признаками:
а) организационное единство, выражающееся в определенной внутренней структуре, единстве воли и цели;
б) отличие правосубъектности организации, наделяемой юридической личностью нормами публичного права, от правосубъектности составляющих ее физических лиц;
в) персонификация организации нормами публичного права, наличие у нее собственных идентифицирующих признаков (наименование, организационно-правовая форма и др.) и подчинение в организационном и функциональном плане режиму публичного права;
г) особое целевое назначение: реализация не просто общих, а общественных, публичных интересов;
д) особый порядок создания, определяемый нормами публичного права;
е) интегрированность в систему публичного управления».
Исходя из выделенных признаков под юридическим лицом публичного права следует понимать «организацию, которая создана законом или во исполнении закона для реализации общественно значимых целей, интегрирована в систему публичного управления и действует от своего имени в установленной организационно-правовой форме в рамках правового режима, определенного в своей основе нормами публичного права».
И эти признаки имеют существенное значение для правильного понимания принципа корпоративности в адвокатуре.
5.2. Адвокатские палаты субъектов РФ и Федеральная палата адвокатов РФ как организации, предусмотренные ФЗ «Об адвокатской деятельности…»
В соответствии с положениями ст. 29 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» адвокатская палата субъекта Российской Федерации, характеризуется следующими основными содержательными признаками:
— является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации, которая создается в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта Российской Федерации, организации юридической помощи, оказываемой гражданам Российской Федерации бесплатно, представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, контроля за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката;
— действует на основании общих положений для организаций данного вида, предусмотренных настоящим Федеральным законом;
— имеет свое наименование, содержащее указание на ее организационно-правовую форму и субъект Российской Федерации, на территории которого она образована;
— образуется учредительным собранием (конференцией) адвокатов;
— является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, открывает расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также имеет печать, штампы и бланки со своим наименованием, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого она образована;
— подлежит государственной регистрации, которая осуществляется на основании решения учредительного собрания (конференции) адвокатов и в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.
В положениях ст. 29 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» также указывается, что на территории субъекта Российской Федерации может быть образована только одна адвокатская палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов Российской Федерации, и образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат не допускается.
Также отмечается, что адвокатская палата не подлежит реорганизации, а ликвидация адвокатской палаты субъекта Российской Федерации может быть осуществлена на основании федерального конституционного закона об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта в порядке, который устанавливается федеральным законом.
Значимыми характеристиками, регламентирующими отношения между АП субъекта РФ и адвокатами, закрепленными в п. 6 и п.9 ст. 29 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» является то, что адвокаты не отвечают по обязательствам адвокатской палаты, адвокатская палата не отвечает по обязательствам адвокатов, а решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты.
Из положений ст. 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» следует, что Федеральная палата адвокатов Российской Федерации характеризуется следующими основными содержательными признаками:
— является органом адвокатского самоуправления в Российской Федерации, общероссийской негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей адвокатские палаты субъектов Российской Федерации на основе обязательного членства, который создается в целях представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, координации деятельности адвокатских палат, обеспечения высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи, а также реализации иных задач, возложенных на адвокатуру в соответствии с законодательством Российской Федерации;
— для достижения указанных целей ФПА РФ вправе обращаться в суд в порядке, предусмотренном статьей 46 ГПК РФ и статьей 40 КАС РФ, с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц, являющихся членами адвокатского сообщества;
— является организацией, уполномоченной на представление интересов адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации в отношениях с федеральными органами государственной власти при решении вопросов, затрагивающих интересы адвокатского сообщества, в том числе вопросов, связанных с выделением средств федерального бюджета на оплату труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда.
— является юридическим лицом, имеет смету, расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, печать, штампы и бланки со своим наименованием;
— образуется, и ее устав принимается Всероссийским съездом адвокатов;
— подлежит государственной регистрации в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц;
— не подлежит реорганизации, а ее ликвидация может быть осуществлена только на основании федерального закона;
Значимыми характеристиками, регламентирующими отношения между ФПА РФ и адвокатами, закрепленными в ст. 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» является то, что образование других организаций и органов с функциями и полномочиями, аналогичными функциям и полномочиям Федеральной палаты адвокатов, не допускается, а решения Федеральной палаты адвокатов и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и адвокатов.
Из содержания ст. 29 и ст. 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» следует, что АП субъектов РФ и ФПА РФ в полной мере соответствуют признакам «корпорации» и признакам «юридического лица публичного права», приведенным выше.
5.3. Гражданский кодекс РФ и ФЗ «О некоммерческих организациях»: некоторые возможности нормативного регулирования деятельности АП субъектов РФ и ФПА РФ или в чем смысл изгнания «неугодного» адвоката из корпорации?
В юридической литературе обосновано отмечается, что из положений п. 18 ст. 22, п. 2 ст. 24, п. 1 ст. 29 и п. 1 ст. 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», следует, что регулирование деятельности корпоративных структур адвокатуры осуществляется, помимо этого закона, еще и положениями Гражданского кодекса РФ и на основе подходов к регулированию деятельности некоммерческих организаций и применением соответствующего законодательства.
Особенности нормативного регулирования адвокатской деятельности и адвокатуры, обусловливают необходимость рассмотрения принципа корпоративности в адвокатуре не только с позиций содержания положений ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА, но и с точки зрения гражданско-правового регулирования и регулирования административно-правовыми нормами.
Анализ гражданско-правовых аспектов принципа корпоративности в адвокатуре и адвокатской деятельности указывает на наличие существенных дополнений, которые на основании положений норм ГК РФ вкладываются в содержание правового регулирования механизма корпоративных правоотношений, существующих и на уровне адвокат — АП субъекта РФ, и на уровне адвокат — ФПА РФ.
Этот подход позволяет уловить не только формально-юридический и нравственно-правовой смысл такого явления, как применение к адвокату меры дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката, но и организационный и даже финансово-экономический смысл, при том, что АП субъекта РФ и ФПА РФ позиционируются именно как некоммерческие организации.
Содержание гражданско-правовых норм, применяющихся к правоотношениям, возникающим между адвокатом как членом адвокатской палаты и адвокатской палатой, то есть на уровне адвокат — АП субъекта РФ, показывает, что они в значительной степени сосредоточены на правовом регулировании вопросов, напрямую связанных с имуществом и денежными средствами, а также с общими вопросами управления адвокатской палатой как корпоративной организацией.
Согласно ст. 50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, не имеющие извлечение прибыли, в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации), причем юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах адвокатских палат.
В ч. 6 ст. 50 ГК РФ, указывается, что к отношениям по осуществлению некоммерческими организациями своей основной деятельности, а также к другим отношениям с их участием, не относящимся к предмету гражданского законодательства (статья 2), правила настоящего Кодекса не применяются, если законом или уставом некоммерческой организации не предусмотрено иное.
В ст. 2 ГК РФ устанавливается перечень отношений, регулируемых гражданским законодательством, который включает в себя следующие общественные отношения, имеющие непосредственное отношение к правовому регулированию рассматриваемых общественных отношений:
— правовое положение участников гражданского оборота;
— отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.
Исходя из положений ст. 65.1 ГК РФ (с учетом признаков, указанных в норме и возможности применения ГК РФ по аналогии в силу ст. 6) адвокатские палаты относятся к корпоративным юридическим лицам (корпорациям), основным признаком которых, является то, что их учредители (участники), обладающие правом участия (членства) в них, приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении созданного ими юридического лица и формируют их высший орган в соответствии с положениями п.1 ст. 65.3 ГК РФ, согласно которому высшим органом корпорации является общее собрание ее участников.
В данной норме также указывается, что в некоммерческих корпорациях с числом участников более ста высшим органом может являться съезд, конференция или иной представительный (коллегиальный) орган, определяемый их уставами в соответствии с законом. Компетенция этого органа и порядок принятия им решений определяются ГК РФ, другими законами и уставом корпорации.
В ст. 65.2 ГК РФ предусмотрены следующие права и обязанности участников корпорации:
— участвовать в управлении делами корпорации;
— в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом и учредительным документом корпорации, получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией;
— обжаловать решения органов корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом;
— требовать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1);
— оспаривать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), совершенные ею сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 ГК РФ или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации.
Исходя из положений ст. 173.1 ГК РФ сделка, совершенная без согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия. Она может быть признана недействительной по иску такого лица или иных лиц, указанных в законе.
Законом или в предусмотренных им соглашениях с лицом, согласие которого необходимо на совершение сделки, могут быть установлены иные последствия отсутствия необходимого согласия на совершение сделки, чем ее недействительность.
Поскольку законом не установлено иное, оспоримая сделка, совершенная без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, может быть признана недействительной, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого лица или такого органа.
На основании положений ч. 2 ст. 174 ГК РФ сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица, а в случаях, предусмотренных законом, по иску, предъявленному в их интересах иным лицом или иным органом, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица, либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица.
В юридической литературе по поводу сделок о которых ведется речь в ч. 2 ст. 174 ГК РФ отмечается следующее: «Важным условием оспаривания такой сделки является наличие доказательств причинения ущерба интересам представляемого. Иначе говоря, данный состав недействительности не является формальным, а предполагает доказывание ущерба. Например, если в результате сговора компания в лице подкупленного директора или иного представителя продает некоторое имущество по цене ниже рыночной или приобретает имущество по цене выше рыночного уровня, есть основания для аннулирования сделки по правилам п. 2 ст. 174 ГК, так как налицо не только сговор, но и ущерб интересам представляемого.
Но ущерб может выражаться не только в совершении сделки не по рыночной цене, но и в иных проявлениях, если представляемому навязывается сделка, которую он скорее всего не совершил бы, или сделка на условиях, менее выгодных, чем мог реально добиться представитель. Например, если директор покупателя покупает некое имущество по цене, не сильно отличающейся от рыночной, но при этом получает от продавца лично т.н. «откат» в размере 10% от цены за согласие совершить такую сделку, следовательно, он мог совершить сделку от имени покупателя по цене как минимум на 10% ниже. Тот факт, что он этого не сделал, а решил заработать за счет своего работодателя (представляемого), означает совершение сделки в ущерб последнему в условиях конфликта интересов и прямого сговора с контрагентом. Некоторые менеджеры или агенты цинично считают, что в подобной ситуации они не причиняют ущерб своей компании (представляемому), и все остаются довольными, но это грубо противоречит экономической логике и сути фидуциарных отношений между ними.
Более того, согласно п.93 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года № 25 ущерб может заключаться как в любых материальных потерях, так и в нарушении иных охраняемых законом интересов (например, утрате корпоративного контроля, умалении деловой репутации).
Установление ущерба интересам представляемого не самое простое предприятие, так как суду ретроспективно необходимо определить, совершил бы сам представляемый такую сделку на соответствующих условиях, если бы реализовывал свои интересы непосредственно, без помощи представителя. Тем не менее, как представляется, наличие доказательств недобросовестного сговора (например, коммерческого подкупа) должно презюмировать наличие ущерба и перекладывать бремя доказывания его отсутствия на сторону, заинтересованную в сохранении сделки.
Здесь вполне применима по аналогии норма абз.2 п.3 ст.182 ГК, согласно которой при оспаривании представляемым сделки, совершенной представителем с самим собой или с лицом, которого он одновременно представляет, наличие ущерба предполагается, а обратное должно доказываться ответчиком» .
При этом, в ч. 2 ст. 174 ГК РФ (в отличие от нормы п.1 данной статьи) нет прямого указания на право подачи иска теми, чьи интересы может нарушить сделка юридического лица. Из этого не следует, что возможность подачи иска от учредителей, или членов юридического лица утрачивает нормативное основание. В силу общеправовых принципов и положений ст. 55 Конституции РФ, устанавливающих, что ограничение на реализацию каких-либо прав допускается только на основании закона, а также в силу положений норм ГК РФ, санкционирующих применение его положений по аналогии, отсутствие прямого нормативного основания не является основанием для отказа лицу в реализации соответствующего права.
Вышеизложенное означает, что адвокат — член адвокатской палаты, как корпоративной организации, имеет право в порядке гражданского судопроизводства оспорить любую сделку, совершенную от имени АП субъекта РФ, по основаниям, предусмотренным в ст. 173.1 и ст. 174 ГК РФ, а именно в ситуациях, когда:
1. сделка, совершена без необходимого в силу закона согласия органа юридического лица, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого лица или такого органа;
2. сделка, совершенная действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам юридического лица, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для юридического лица, либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам юридического лица.
Следует обратить внимание и на то, что к правовому регулированию деятельности адвокатских палат, помимо законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и норм ГК РФ, применяются положения Федерального Закона от 12.01.1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».
На основании ст. 1 «О некоммерческих организациях», этот Федеральный закон определяет особенности гражданско-правового положения некоммерческих организаций отдельных организационно-правовых форм, видов и типов и применяется по отношению ко всем некоммерческим организациям, созданным или создаваемым на территории Российской Федерации, постольку, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.
В ч.1 ст. 27 этого ФЗ ведется речь о «конфликте интересов» и указывается, что для целей настоящего Федерального закона лицами, заинтересованными в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе сделок с другими организациями или гражданами, признаются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций, состоят с этими гражданами в близких родственных отношениях или являются их кредиторами. При этом указанные организации или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями товаров (услуг), производимых некоммерческой организацией, владеют имуществом, которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имуществом некоммерческой организации. Заинтересованность в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок, влечет за собой конфликт интересов заинтересованных лиц и некоммерческой организации.
В ч. 2 ст. 27 ФЗ подчеркивается, что заинтересованные лица обязаны соблюдать интересы некоммерческой организации, прежде всего в отношении целей ее деятельности, и не должны использовать возможности некоммерческой организации или допускать их использование в иных целях, помимо предусмотренных учредительными документами некоммерческой организации. Под термином «возможности некоммерческой организации» в целях настоящей статьи понимаются принадлежащие некоммерческой организации имущество, имущественные и неимущественные права, возможности в области предпринимательской деятельности, информация о деятельности и планах некоммерческой организации, имеющая для нее ценность.
В ч. 3 ст. 27 ФЗ отмечено, что в случае, если заинтересованное лицо имеет заинтересованность в сделке, стороной которой является или намеревается быть некоммерческая организация, а также в случае иного противоречия интересов указанного лица и некоммерческой организации в отношении существующей или предполагаемой сделки:
— оно обязано сообщить о своей заинтересованности органу управления некоммерческой организацией или органу надзора за ее деятельностью до момента принятия решения о заключении сделки (в бюджетном учреждении — соответствующему органу, осуществляющему функции и полномочия учредителя);
— сделка должна быть одобрена органом управления некоммерческой организацией или органом надзора за ее деятельностью (в бюджетном учреждении — соответствующим органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя).
Кроме того, согласно ч. 4 ст. 27, сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением требований настоящей статьи, может быть признана судом недействительной. Также установлено, что заинтересованное лицо несет перед некоммерческой организацией ответственность в размере убытков, причиненных им этой некоммерческой организации, причем если убытки причинены некоммерческой организации несколькими заинтересованными лицами, их ответственность перед некоммерческой организацией является солидарной.
На основании положений ст. 128 ГК РФ понятие «имущество» включает в себя наличные деньги и безналичные денежные средства.
В качестве примера отметим, что в соответствии п. 5.12.15 Устава АП РБ, Совет АП РБ распоряжается имуществом адвокатской палаты в соответствии со сметой и с назначением имущества, а на основании п. 5.18.7 Устава АП РБ Президент АП РБ распоряжается имуществом Адвокатской палаты РБ по решению Совета палаты, в соответствии со сметой и назначением имущества.
Положения этих норм со всей очевидностью показывают, что так называемые «сделки с заинтересованностью», совершаемые в адвокатуре президентами адвокатских палат относительно аренды помещений адвокатских палат у самих себя или у близких родственников или близких лиц, или в случае иного противоречия интересов указанного лица и некоммерческой организации, в обязательном порядке, до их совершения, должны получать одобрение коллективного органа управления. Но практика показывает, что такого рода одобрения президентами адвокатских палат может не быть получено, как например, это имело место в АП РБ применительно к сделке с тещей президента АП РБ, заключенной 24.12.2014 г.
И здесь следует обратить внимание на ст. 53.1 ГК РФ, поскольку она в значительной степени помогает прояснить вопрос о том, почему в отношении адвокатов-членов корпорации, при определенных обстоятельствах, органам адвокатского самоуправления, читай «их руководителям и членам», жизненно необходимо применить меры дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката при отсутствии, подчас, фактических оснований для этого.
На основании положений ст. 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, читай «президент адвокатской палаты», обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.
Кроме того, в ч. 2 ст. 53.1 ГК РФ закреплены положения о том, что имущественную ответственность несут также члены коллегиальных органов юридического лица (читай — члены Совета АП субъекта РФ), за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании.
Говоря о деятельности ФПА РФ и ее регулировании приведенными положениями ГК РФ, отметим, что рассмотренные выше нормы в полной мере могут быть применены и к ее деятельности, учитывая при этом, что членами ФПА РФ являются адвокатские палаты субъектов РФ.
Это обстоятельство, учитывая, что члены Совета АП субъекта РФ, Совета ФПА РФ, ввиду существования института ротации юридически и фактически могут стать таковыми лишь с обязательного одобрения Президента АП субъекта РФ или Президента ФПА РФ, в адвокатских палатах при определенных обстоятельствах, может сложиться механизм так называемой «круговой поруки», основанной преимущественно на материальном интересе адвокатов, входящих в состав органов адвокатского самоуправления. При этом состав делегатов на Всероссийский съезд адвокатов формируется с одобрения Президента АП, либо он сам является делегатом.
Вышеизложенное может повлечь за собой осуществление реакционных действий (прекращение статуса «неугодного» адвоката по решению Совета АП субъекта РФ), изменение положений КПЭА, принятие запретительных актов, а также совершение иных действий, направленных на консервацию сложившегося в адвокатских палатах положения.
Небезынтересными в связи с затронутой проблемой являются также выдержки из судебных решений, вынесенных по иску И. Л. Трунова к ФПА РФ об оспаривании положений КПЭА. В решении суда отмечено: «в соответствии с п. 3 ст. 181.4 ГК РФ, решение собрания вправе оспорить в суде участник соответствующего гражданско-правового сообщества, не принимавший участия в собрании или голосовавший против принятия оспариваемого решения.
По смыслу приведенной нормы, оспаривать решение собрания вправе только то лицо, которое имело право участвовать в собрании. КПЭА был принят Съездом адвокатов, который является органом Федеральной палаты Адвокатов. Федеральная адвокатская палата объединяет адвокатские палаты субъектов Российской Федерации. В соответствии со ст. 36 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», участие в съезде принимают адвокатские палаты, каждая из которых при принятии решений имеет один голос. Таким образом, участниками ФПА РФ являются только адвокатские палаты субъектов Российской Федерации, и только они в лице своих представителей имеют право на участие в съезде.
Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 181.4 ГК РФ, решение собрания вправе оспорить в суде участник соответствующего гражданско-правового сообщества, не принимавший участия в собрании или голосовавший против принятия оспариваемого решения.
Отметим, что перечень оснований ничтожности решения собрания приведен в статье 181.5 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно положениям которой если иное не предусмотрено законом, решение собрания ничтожно в случае, если оно:
1) принято по вопросу, не включенному в повестку дня, за исключением случая, если в собрании приняли участие все участники соответствующего гражданско-правового сообщества;
2) принято при отсутствии необходимого кворума;
3) принято по вопросу, не относящемуся к компетенции собрания;
4) противоречит основам правопорядка или нравственности.
Поскольку Съезд адвокатов является разновидностью формы проведения собрания, то оспаривать его решения, по смыслу п. 3 ст. 181.4 ГК РФ, вправе только адвокатские палаты субъектов Российской Федерации, которые имели право на участие в Съезде. Истец не является членом ФПА РФ и не имел права на самостоятельное участие в Съезде адвокатов, в связи с чем он не вправе оспаривать решения, принятые Съездом» .
5.4. Адвокатские образования как составной элемент корпоративности адвокатуры
В юридической литературе отмечается, что «редакция п. 1 ст. 20 Закона об адвокатуре не совсем точна. Совершенно очевидно, что адвокатская палата субъекта Российской Федерации и Федеральная палата адвокатов Российской Федерации, так же являются организационно-правовыми формами адвокатуры, наряду с адвокатским кабинетом, коллегией адвокатов, адвокатским бюро и юридической консультацией. Безусловно, первые две из названных выше организаций имеют отличные цели, и решают несколько иные задачи по отношению к организациям, которые перечислены в п. 1 ст. 20 Закона об адвокатуре, но, однако, при всем при этом, не перестают быть корпоративными структурами адвокатуры» .
Отсюда следует и обратный вывод, о том, что корпоративность в адвокатуре не сводится к определению АП субъектов РФ как единственного носителя принципа корпоративности в адвокатуре , поскольку корпоративными элементами института адвокатуры являются и адвокатские образования.
О необходимости применения именно широкого подхода к определению корпоративности в адвокатуре свидетельствует и то, что правовой статус адвокатских образований, как и правовой статус органов корпоративного управления адвокатурой, определен в одной главе ФЗ «Об адвокатской деятельности…» — Главе 4, носящей название «Организация адвокатской деятельности и адвокатуры».
Уже на основании этого адвокатские образования являются неотъемлемым звеном корпоративной организации адвокатуры. Причем на их деятельность, как и на деятельность адвокатских палат субъектов РФ и ФПА РФ так же распространяется действие положений ГК РФ о корпоративных организациях и о собраниях, а также положения ФЗ «О некоммерческих организациях».
В связи с этим в литературе подчеркивается, что хотя ассоциация (адвокатская палата) и «призвана репрезентировать профессиональное сообщество, ставить знак равенства между двумя этими феноменами не вполне верно. Профессиональное сообщество в большей степени конституируется реалиями практической деятельности и разделяемым повседневным опытом адвокатов» .
В соответствии с положениями ст. 20 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.
Адвокат вправе в соответствии с положениями ФЗ «Об адвокатской деятельности…» самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. О своем выборе адвокат обязан уведомить совет адвокатской палаты в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, а в случаях, предусмотренных статьей 24 настоящего Федерального закона, адвокат осуществляет адвокатскую деятельность в юридической консультации.
В соответствии с Информационной справкой о состоянии адвокатуры и адвокатской деятельности в 2017 году, в Российской Федерации учреждено и действует 26 648 адвокатских образований, в том числе 3 006 коллегий адвокатов, 856 адвокатских бюро, 22 688 адвокатских кабинетов, 98 юридических консультаций, при этом 46 577 (63,3%) адвокатов осуществляют адвокатскую деятельность в коллегиях адвокатов, 3 820 (5,2%) — в адвокатских бюро, 457 (0,6%) — в юридических консультациях, 30,9% — в адвокатских кабинетах .
В литературе отмечается, что основная деятельность и процесс их взаимоотношений с коллегами происходит именно в адвокатских образованиях. «Адвокатские палаты пока не стали такого рода площадками, хотя они и организуют разного рода корпоративные мероприятия. Например, палатами проводятся развлекательные и спортивные мероприятия среди адвокатов (спартакиады, конкурсы красоты, соревнования по рыбной ловле и т.д.), иногда даже на межрегиональном уровне. Однако, несмотря на все эти начинания, в интервью адвокаты часто отзывались о палатах как о формальных институциях, соприкосновение с которыми обычно происходит при внесении ежемесячных взносов на общие нужды либо получении бланков ордеров, т.е. преимущественно по бюрократическим поводам. В большей степени внутригрупповые связи адвоката представлены в коллективах локального уровня, где человек непосредственно работает» .
Не ставя перед собой задачу рассмотреть правовой статус каждой из форм адвокатских образований в настоящей работе, отметим, что адвокатские образования имеют в соответствии с положениями ст. 39 ФЗ «Об адвокатской деятельности» право создавать общественные объединения адвокатов и (или) быть членами (участниками) общественных объединений адвокатов.
Наиболее значимым российским общественным объединением адвокатских образований является учрежденная в 1994 году Гильдия Российских адвокатов, которая представляя интересы адвокатов как членов адвокатских образований последовательно выступает за развитие демократии в выборности органов корпоративного управления адвокатурой, за гласность в деятельности по организации адвокатуры, устранение келейности в принятии решений, связанных с организацией адвокатуры.
Несмотря на то, что ГРА представляет интересы значительного числа адвокатских образований, позиция ГРА по значимым вопросам адвокатской деятельности, в первую очередь в части демократизации корпоративных процессов в адвокатуре, со стороны ФПА РФ открыто не критикуется, но и не поддерживается, поэтому, демократические процедуры в адвокатуре не усиливаются, и создается существенный дисбаланс в реализации принципов корпоративности в адвокатуре.
Этот дисбаланс проявляется и в практике деятельности конкретных адвокатских образований2, особенно в части дискриминации адвокатских кабинетов.
Адвокаты отмечают, что в практике нередко возникает ситуация, когда адвокату по различным причинам не удобно принимать доверителей по месту регистрации кабинета, где он, как правило проживает с семьей, в связи с чем адвокат арендует помещение для встреч с доверителями, в максимально удобном для этого месте. Наряду с арендой, стоимость которой подчас весьма высока, адвокатами применяется партнерство с коллегами в аренде офиса или установление договоренности с организацией, готовой предоставить ему рабочее место в своем помещении. В то же время, анализ практики показывает, что в ряде случаев такое явление по различным причинам не устраивает адвокатские палаты, представители которых выезжают в офис адвокатов, нередко в их отсутствии устраивают там проверку, при которой у сотрудников организации-партнера выясняют, где адвокаты хранят материалы своих производств, заявляют, что адвокат вообще не имеет права находиться в одном офисе с лицом, не являющимся адвокатом, высказывают угрозы привлечением к дисциплинарной ответственности на этом основании.
Дискриминационные порядки, действующие в отношении адвокатских кабинетов, проявляются и в том, что для них адвокатскими палатами устанавливаются повышенные взносы. Очевидно, что сторонники установления повышенного размера взносов для адвокатских кабинетов могут ссылаться на то, что адвокаты сами для себя установили такие взносы, т.к. именно конференция адвокатов как орган адвокатского самоуправления принимает решение о взносах. При этом игнорируется, что в силу значительного числа причин, в том числе и дискриминационной политики советов адвокатских палат, адвокаты, осуществляющие свою деятельность в адвокатских кабинетах, зачастую не принимают участие в заседании конференции либо не имеют возможности высказаться на ней и/или, в силу меньшинства голосов повлиять на подобные решения. Также трудно согласиться с установлением в отдельных адвокатских палатах требований о том, что адвокат, учредивший адвокатский кабинет, имеет право осуществлять защиту по назначению только в том районе, где зарегистрирован адвокатский кабинет, ведь для адвокатов из коллегий адвокатов такое ограничение не действует. Изложенные выше и другие примеры показывают, что необходимо рассмотреть вопрос об установлении законодательных гарантий для адвокатских кабинетов, способных защитить адвокатов, избравших такую форму адвокатского образования от дискриминации.
Руководители адвокатских образований подвергаются воздействию со стороны совета адвокатской палаты субъекта РФ из-за своей принципиальной позиции по вопросам о расходовании денежных средств, поступающих в адвокатские палаты от взносов адвокатов, вследствие чего в отношении них по надуманным основаниям применяется мера дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката. Нередко подобное явление сопровождается и проведением, что называется, «PR- компании» с негативным оттенком этого термина, с помощью официального веб-сайта адвокатской палаты и регионального телевидения3.
Исследователи проблем организации и деятельности адвокатуры уже давно обращают внимание на тенденцию нарастающего вмешательства органов адвокатского самоуправления в работу адвокатских образований и анализируя практику взаимодействия ряда адвокатских палат с адвокатскими образованиями, работающими на их территории, они предлагают внести в закон правило о запрете на вмешательство адвокатских палат субъектов Федерации в деятельность адвокатских образований.
Вышеизложенные обстоятельства дают основания полагать что принцип корпоративности адвокатуры, применительно к взаимоотношениям между адвокатскими образованиями и органами корпоративного управления, в настоящее время характеризуется доминированием органов корпоративного управления и подчиненным статусом адвокатских образований.
5.5. Адвокат как член адвокатской корпорации
Как следует из положений ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», адвокат — это имеющий особый правовой статус независимый профессиональный советник по правовым вопросам.
Адвокат считается приобретшим статус адвоката и членство в адвокатской палате со дня принятия присяги (ч. 2 ст. 13 ФЗ «Об адвокатской деятельности…»), в которой он клянется «честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката».
Именно с этого момента в соответствии с ч. 1 ст. 3 и ч. 2 ст. 4 КПЭА на лицо, приобретшее статус адвоката начинает распространяется действие положений КПЭА.
А. Д. Бойков, абсолютно обосновано ставя во главу угла, при описании принципа корпоративности, не адвокатские образования и даже не органы корпоративного управления адвокатурой, а адвоката, отмечает, что принцип корпоративности означает общность профессиональных интересов адвокатуры. Соответственно, все вопросы внутренней жизни органами самоуправления должны решаться с позиции корпоративной солидарности, в интересах адвокатского сообщества и адвокатов.
Отметим, кстати, что содержание присяги адвоката, определенное в ст. 13 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» свидетельствует, что функциональное предназначение адвоката состоит в защите прав, свобод и интересов доверителей, действуя на основе законодательства и КПЭА, что в свою очередь обеспечивает контроль гражданского общества за соблюдением государством правовых норм, и как следствие — защиту права). При этом, каких-либо «корпоративных обязанностей», связанных с его взаимоотношениями с органами корпоративного управления адвокатурой и адвокатскими образованиями, текст присяги не содержит.
Говоря о преломлении действия принципов организации и деятельности адвокатуры к деятельности конкретного адвоката, следует отметить адвокат при оказании юридической помощи принимает решения по своему разумению, и в этом проявляется его «независимость». Адвокат в своей профессиональной деятельности не преследует каких-то особых целей и не выполняет (решает) задачи, стоящие перед адвокатурой как формальной организацией. Адвокат выполняет единую профессиональную функцию, возложенную на всех адвокатов и на каждого адвоката в отдельности.
Предполагается, что адвокат принимает решения и действует по своему делу само-лично, то есть без чьего-либо указания. И в смысле профессиональной отдельности, самостоятельности как «независимости» адвокат не является «элементом» адвокатуры как формальной организации. Адвокат является элементом организации в силу членских отношений с ней.
В своей «независимости» адвокат «самоуправляем». Чтобы избежать больного раздвоения человеческой личности адвоката («управляющий адвокат» и «управляемый адвокат»), размытости термина «независимость» (то как безбрежность, то как мера), следует признать наиболее компактным понятие «самостоятельность» или «автономность» адвоката. Адвокат в своей профессиональной деятельности самостоятелен, автономен.
Здесь может возникнуть недоумение, когда напрашивается сравнение, например, со следователем, которого тоже наделяют профессиональной самостоятельностью. Следователь — самостоятелен, но его «самостоятельные» решения могут быть предварительно одобрены или отменены властным решением другого лица. Из этого делается вывод, что «самостоятельность» (автономность) и «независимость» разные по объёму понятия.
«Самостоятельные» решения могут быть отменены другим лицом, а «независимые» могут быть отменены только лицом, принявшим «независимое» решение: поэтому следователь — «самостоятелен», а адвокат — «независим». Следователь является властным лицом, а адвокат — нет. Решениям следователя обязаны подчиняться все, кому они адресованы. Адвокат — лицо безвластное, его заявления, ходатайства, жалобы не обладают властной силой. Адвокату не нужно ничьё разрешение или одобрения на написание и подачу какого-либо прошения. Оно всего лишь прошение, обращённое к властному лицу. Адвокатское прошение не нуждается в предварительном одобрении его содержания каким-либо органом организации адвокатов или государства. Эти органы не могут запретить адвокату обратиться с таким прошением к властному лицу; эти органы не могут отменить (отозвать) прошение, признать «не существующим» с момента получения его властным лицом.
Следовательно, принципом адвокатуры, применительно к адвокату, является не «независимость», а профессиональная самостоятельность (автономность). Именно с учетом этого аспекта следует понимать или прочитывать напечатанный в Законе об адвокатской деятельности принцип «независимости».
Среди обязанностей адвоката, которые он несет не как адвокат (профессиональные обязанности), а как член корпорации адвокатов (членские обязанности), ФЗ «Об адвокатской деятельности…» упоминает:
— обязанность соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции (п. 5 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности…»);
— обязанность ежемесячно отчислять средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации (далее — собрание (конференция) адвокатов), а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием (п. 5 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности…»).
При этом в ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» указывается, что за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.
Говоря о первой, основной обязанности адвоката соблюдать положения КПЭА отметим, что применительно к содержанию «корпоративных обязанностей» адвоката КПЭА относит следующие обязанности:
— сохранять честь и достоинство, присущие его профессии при всех обстоятельствах (ч. 1 ст. 4 КПЭА);
— в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или КПЭА, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе (ч. 3 ст. 4 КПЭА);
— избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к адвокатуре (ч. 2 ст. 5 КПЭА);
— уважать права, честь и достоинство лиц коллег и других лиц, придерживаться манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому общению (п. 2 ст. 8 КПЭА);
— обеспечивать адвокатскую палату субъекта Российской Федерации актуальной информацией об адресе адвоката, в том числе электронном, для уведомлений и извещений (п. 5 ст. 8 КПЭА);
— исполнять возложенные на адвоката полномочия в связи с избранием (назначением) на должность в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов, а также исполнять полномочия руководителя или иного избранного (назначенного) на должность лица адвокатского образования (подразделения) (ч. 2 ст. 9 КПЭА);
— не осуществлять сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность в ходе осуществления адвокатской деятельности (п. 3.1. ст. 9 КПЭА);
— при осуществлении иной деятельности не порочить честь и достоинство адвоката и не наносить ущерб авторитету адвокатуры (ч. 4 ст. 9 КПЭА);
— в любой ситуации, в том числе вне профессиональной деятельности сохранять честь и достоинство, избегать всего, что могло бы нанести ущерб авторитету адвокатуры или подорвать доверие к ней, при условии, что принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу очевидна или это следует из его поведения (ч. 5 ст. 9 КПЭА);
— строить свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав (ч. 1 ст. 15 КПЭА).
— не употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката либо авторитет адвокатуры, использовать в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражения, порочащие другого адвоката, а также критику правильности действий и консультаций адвоката, ранее оказывавшего юридическую помощь этим лицам, обсуждать с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованность гонорара, взимаемого другими адвокатами (ч. 2 ст. 15 КПЭА);
— не склонять лицо, пришедшее в адвокатское образование к другому адвокату, к заключению соглашения об оказании юридической помощи между собой и этим лицом (ч. 3 ст. 15 КПЭА);
— уведомить Совет о принятии поручения на ведение дела против другого адвоката, если адвокат принимает поручение на представление доверителя в споре с другим адвокатом, он должен сообщить об этом коллеге и при соблюдении интересов доверителя предложить окончить спор миром (ч. 4 ст. 15 КПЭА);
— выполнять решения органов адвокатской палаты и органов Федеральной палаты адвокатов, принятые в пределах их компетенции (ч. 6 ст. 15 КПЭА);
— участвовать лично или материально в оказании юридической помощи бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством, или по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда в порядке, определяемом адвокатской палатой субъекта Российской Федерации (ч. 7 ст. 15 КПЭА);
— будучи руководителем адвокатских образований (подразделений) и (или) руководителем адвокатских палат субъектов Российской Федерации принимать меры для надлежащего исполнения адвокатами профессиональных обязанностей по участию в оказании юридической помощи бесплатно и помощи по назначению, а также по осуществлению отчислений на общие нужды адвокатской палаты и выполнению иных решений органов адвокатской палаты и Федеральной палаты адвокатов, принятых в пределах их компетенции (ч. 8 ст. 15 КПЭА);
— не допускать распространение информации об адвокате и адвокатском образовании, которая содержит оценочные характеристики адвоката, отзывы других лиц о работе адвоката, сравнения с другими адвокатами и критику других адвокатов, заявления, намеки, двусмысленности, которые могут ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызывать у них безосновательные надежды, а если адвокату стало известно о распространении без его ведома информации о его деятельности, которая не отвечает настоящим требованиям, он обязан сообщить об этом Совету (ст. 17 КПЭА).
В ч. 1 ст. 18 КПЭА указано, что нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящим Кодексом.
В ч. 6 ст. 18 КПЭА указывается, что мерами дисциплинарной ответственности являются:
1) замечание;
2) предупреждение;
3) прекращение статуса адвоката.
Однако, несмотря на закрепление «корпоративных обязанностей» в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА, не содержится перечня «корпоративных прав адвоката», хотя, по общему смыслу закона, правам любого лица всегда противостоят его обязанности, и наоборот, т.е. нет прав без обязанностей и обязанностей без прав . Исследователи отмечают, что «в законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» следует закрепить внутрикорпоративные права адвоката. Действующий закон расширил права президента адвокатской палаты, позволив практически монопольно определять состав членов совета адвокатской палаты, что является покушением на внутрикорпоративную демократию. Закон должен зафиксировать право каждого члена адвокатской палаты избирать и быть избранным в органы самоуправления, что устанавливалось советским законодательством» .
Отметим, что в соответствии с положениями п. 23 «Основных положений о роли юристов» юристы, как и другие граждане, имеют право на свободу выражения мнения, убеждений и собраний. В частности, они имеют право принимать участие в общественных дискуссиях по вопросам, касающимся права, отправления правосудия и поощрения, и защиты прав человека, и быть членами местных, национальных или международных организаций или создавать их и принимать участие в их заседаниях, не подвергаясь ограничению своей профессиональной деятельности вследствие своих законных действий или членства в законной организации. Осуществляя эти права, юристы в своих действиях всегда руководствуются правом и признанными нормами и профессиональной этикой юриста. В п. 24 Основных положений указывается, что «юристы имеют право создавать и являться членами самостоятельных профессиональных ассоциаций, представляющих их интересы, способствующих их непрерывному образованию и подготовке и защищающих их профессиональные интересы. Исполнительный орган профессиональных организаций избирается ее членами и выполняет свои функции без вмешательства извне».
Очевидно, что адвокаты, как члены адвокатской корпорации не могут быть ограничены в приведенных выше правах, причем органами корпоративного управления адвокатурой должны быть созданы условия для того, чтобы возможность реализации соответствующих прав не была иллюзорной. К сожалению, результаты работы ГРА показывают, что состояние обеспеченности реализации этих прав, мягко говоря, далеко от идеального .
Наличие в адвокатуре органов корпоративного управления, состоящих из АП субъектов РФ и ФПА РФ не означает, что адвокат, имея отношение к адвокатской палате одного субъекта РФ как ее член в гражданско-правовом смысле, каким-то образом перестает быть членом единой корпорации адвокатов применительно к правоотношениям, которые установлены ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА.
Как уже отмечалось, адвокатские палаты относятся к корпоративным юридическим лицам. Их основной признак в том, что их учредители и участники, обладающие правом участия (членства) в них, приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении АП субъекта РФ, формируют их высший орган управления ею, а также имеет право на участие в управлении делами корпорации, право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, право обжаловать решения органов корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия.
Однако характер взаимосвязей между адвокатом и адвокатской палатой, причем как палатой субъекта, так и Федеральной палатой, не представляет собой всеобъемлющую, постоянную и неразрывную связь, определенную сугубо принадлежностью адвоката к конкретной адвокатской палате, а в полной мере определен законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и принимаемыми в соответствии с ним актами, поскольку любое ограничение прав адвоката-члена палаты или вменение ему обязательств совершать или воздерживаться от совершения определенных действий, может быть установлено только законом.
При этом адвокат вправе самостоятельно без каких-либо запретов выйти из членства в одной адвокатской палате и перейти в другую.
Членство в палате не ограничивает право адвоката заниматься адвокатской или иной не запрещенной законом деятельностью в любом регионе РФ.
Поскольку адвокат не ограничен законом и КПЭА в территории для осуществления любой своей профессиональной деятельности (за исключением ведения дел по назначению), он не может быть ограничен в территории для осуществления иной своей деятельности, в связи с этим, право адвоката-гражданина на обращение по любым поводам и по поводу любых действий кого бы то ни было, которое он полагает необходимым реализовать, не может быть ограничено ни территориально, ни по объектам обращения.
Следует также подчеркнуть, что исходя из положений п. 1 ч. 1 ст. 20 КПЭА адвокат вправе инициировать дисциплинарное производство в отношении другого адвоката независимо от того, членом какой адвокатской палаты он является. Это еще раз подтверждает тезис о предполагаемом в законе единстве корпорации, авторитет которой не разграничивается по территориальному признаку, а является единым как минимум на всей территории Российской Федерации, а как максимум в общемировом масштабе. Это подтверждается и содержанием международных актов, регламентирующих правовое положение адвоката, и общепризнанными среди адвокатов писаными этическими нормами.
Ни в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…», ни в положениях КПЭА, ни в иных актах до принятия Разъяснения № 03/19 не содержалось никаких запретов на любые взаимодействия адвоката с адвокатскими палатами других субъектов РФ и ФПА РФ, в том числе и запретов на обращения по вопросам, которые так или иначе могли бы затронуть интересы адвокатской палаты, членом которой адвокат не является.
Если адвокату запрещается бездействовать во избежание подрыва доверия к адвокатуре и умаления ее авторитета от противоправных действий и он осуществляет обращение, каким-либо образом затрагивающее действия адвокатской палаты или ее органов, либо ФПА РФ или ее органов, то ни правового, ни нравственного значения не имеет членами какой палаты являются эти адвокаты, и могут ли быть затронуты, в связи с этим, интересы какой-либо палаты или ее органов.
Отметим, что Г. М. Резник в одной и своих публикаций писал: «Норма, предоставляющая адвокату право произвольного выбора реестра, оказалась в Законе в конечном счете по недосмотру, но не случайно. После первого чтения ряд представителей параллельной адвокатуры стали усиленно внедрять в умы законодателей мысль о том, что нахождение в региональном реестре делает адвоката беззащитным перед невзлюбившими его чиновниками местной администрации. Поэтому единственное средство сохранить независимость и избежать репрессий, говорили они, — уйти под крыло другой, желательно Московской или Санкт-Петербургской адвокатской палаты. Надуманность таких опасений очевидна. Конечно, для адвоката нежелательно нажить врага в лице губернатора или, скажем, областного прокурора. Но что-то за посттоталитарные годы не было слышно, чтобы президиум какой-нибудь территориальной коллегии адвокатов стал орудием расправы над членом корпорации. Сейчас, когда новый Закон устанавливает гарантии независимости адвоката и создается единая российская адвокатура во главе с Федеральной палатой, уровень защищенности адвокатов повышается» .
Как видим, развитие ситуации, связанные с АП субъекта РФ, показывает, что взгляды Г. М. Резника, изложенные в его статье опубликованной в 2002 г., до настоящего времени не изменились, но изменилось положение дел в адвокатуре. Адвокаты и правозащитные структуры, осуществляющие свою деятельность в Республике Башкортостан, исходя из имеющихся материалов , а также свидетельств правозащитника А.Р. Жуковой неоднократно обращали внимание ФПА РФ и самого вице-президента ФПА РФ Г. М. Резника на этот факт, и на факты «расправы» руководителей Адвокатской палаты РБ над адвокатами.
6. Равноправие адвокатов как принцип адвокатуры
В толковых словарях русского языка термин «равноправие» понимается как «равенство» , «обладание равными, одинаковыми с кем-либо правами» , «официально признанное равенство граждан (подданных) перед государством, законом, судом, один из существенных элементов демократии», также отмечается, что «реальность равноправия, его конституционных гарантий, характеризует уровень демократичности общественного строя» .
Отмечается, что равноправие «это принцип деятельности адвокатов, в соответствии с которым лицо, получившее в установленном законом порядке соответствующий статус, становится полноправным членом адвокатского сообщества» .
Но данный тезис не раскрывает все аспекты принципа равноправия адвокатов.
Принцип равноправия адвокатов имеет под собой нормативную основу, причем на Конституционном уровне. В ст. 19 Конституции указано, что все равны перед законом и судом, а государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
Нормативное определение принципа равноправия в ФЗ «Об адвокатской деятельности…» отсутствует.
В литературе отмечается, что «принцип равноправия адвокатов заключается в отсутствии кастовости в адвокатуре, деления адвокатов на начальников и подчиненных, старших и младших по чину, работодателей и работников» . «В соответствии с данным принципом все адвокаты равны, что выражается в следующих признаках:
1) при приобретении статуса ко всем претендентам применяются одинаковые требования;
2) все адвокаты обладают равными правами и обязанностями;
3) законодательством гарантировано равенство статусов адвокатов вне зависимости от времени приобретения этого статуса. Исключение составляют только адвокаты иностранных государств, которые могут оказывать юридическую помощь в РФ только по вопросам права иностранного государства, и они не допускаются к оказанию юридической помощи по вопросам, связанным с государственной тайной».
К этому перечню характеристик принципа равноправия адвокатов в других источниках добавляют такие признаки как:
4) действие в отношении всех адвокатов равных гарантий их независимости, предусмотренных законодательством;
5) наличие у адвоката, вне зависимости от того в реестр какого субъекта Российской Федерации внесены сведения о нем, права осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения, заключать соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего;
6) гарантирование равенства статуса адвоката независимо от времени приобретения данного статуса (до принятия Федерального Закона или после);
7) установление правила о том, что адвокаты-члены коллегий адвокатов, образованных в соответствии с законодательством СССР и РСФСР и действующих на территории Российской Федерации на момент вступления в силу Федерального Закона, отвечающие его требованиям, сохраняют статус адвоката после вступления в силу данного Федерального Закона без сдачи квалификационного экзамена и принятия квалификационными комиссиями решений о присвоении статуса адвоката.
8) при решении своих внутренних корпоративных задач каждый адвокат пользуется правом только «одного голоса», независимо ни от стажа его работы, ни от возраста, ни от количества зарабатываемых или вносимых в «общую кассу» средств.
9) к адвокатам не могут быть применены «правила внутреннего трудового распорядка», требования трудовой дисциплины и иные категории трудового права, так как их деятельность не носит характера работы по трудовому договору или иного характера, регулируемого трудовым законодательством.3
При этом отмечается, что некоторые исключения из принципа равноправия адвокатов «установлены только для адвокатов иностранных государств, что совершенно оправдано с точки зрения публичного характера адвокатской деятельности. Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации только по вопросам права данного иностранного государства. Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации. Кроме того, адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом юстиции в специальном реестре, порядок ведения которого определяется Правительством РФ. Без такой регистрации осуществление адвокатской деятельности иностранными лицами на территории России запрещается».
7. О практическом воплощении принципов адвокатуры в реальной практике органов корпоративного управления адвокатурой
В положениях ч. 2 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» установлено, что адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.
Вместе с этим, как уже показало исследование, идеальное внутреннее содержание перечисленных принципов организации и деятельности адвокатуры тесно соприкасается с составными элементами того, что называется «демократия», и это не случайно, поскольку Российская Федерация в ч.1 ст.1 Конституции определяется именно как демократическое государство.
Термин «демократия» в толковых словарях понимается как «политический строй, основанный на признании принципов народовластия, свободы и равноправия граждан», а также как «принцип организации коллективной деятельности, при котором обеспечивается активное и равноправное участие в ней всех членов коллектива».
Адвокат В. А. Шавин в числе основных звеньев, составляющих демократические начала в адвокатуре указывает на транспарентность органов управления, защита интересов всех адвокатов, даже если они и не входят в некое условно существующее «большинство», свободная внутрикорпоративная конкуренция, свободные средства массовой информации, независимые от органов управления квалификационные комиссии3.
Что же нам демонстрирует современная практика деятельности органов корпоративного управления?
В современной российской адвокатуре последовательно, на подзаконном уровне, органами корпоративного управления адвокатурой осуществляется принятие актов, ограничивающих адвокатов в их праве каким бы то ни было образом влиять на содержание действий и решений, принимаемых органами адвокатского самоуправления, а также усиливающих применение к адвокатам мер дисциплинарного воздействия.
Свидетельством тому является, прежде всего, предыдущий VIII Всероссийский съезд адвокатов, в ходе которого были приняты поправки в КПЭА, позволяющие распространить нормы этики, вопреки наименованию и смыслу этого акта, на всю жизнедеятельность адвоката. Впоследствии, на основании этих норм было принято Разъяснение № 03/19, а в рамках IX Всероссийского съезда адвокатов, принята Резолюция «О профессиональной этики», которые ограничивают право адвоката на обращение в государственные органы в отношении органов адвокатского самоуправления, а по факту — в отношении конкретных их руководителей и членов.
В рамках VIII Всероссийского съезда адвокатов была принята еще одна группа изменений в КПЭА, согласно которым адвокат вправе инвестировать средства и распоряжаться своим имуществом, включая недвижимость, а также извлекать доход из других источников, например, от сдачи недвижимости в аренду (наем), если эта деятельность не предполагает использование статуса адвоката.
При этом, в соответствии с положениями п.3-5 ст. 53.1 ГК РФ, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, читай «Президент АП субъекта РФ», обязано действовать в интересах юридического лица, разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу, читай «АП субъекта РФ», в случае совместного причинения убытков юридическому лицу указанные в пунктах 1 — 3 ст. 53.1 ГК РФ лица (читай — Президент адвокатской палаты АП субъекта РФ и член совета АП субъекта РФ) обязаны возместить убытки солидарно. Законодатель, предполагая возможность совершения недобросовестных действий со стороны органов управления некоммерческими корпоративными организациями (читай — Президентов и Советов АП субъекта РФ), в п. 5 ст. 53.1 ГК РФ ввел норму о том, что соглашение об устранении или ограничении ответственности этих лиц, за совершение недобросовестных действий ничтожно.
Обратим внимание и на положения абз. 2 п. 4 ст. 53.1 ГК РФ, согласно которой «члены коллегиального органа управления корпорации имеют право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, требовать возмещения причиненных корпорации убытков, оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 ГК РФ или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном пунктом 2 статьи 65.2 ГК РФ». Из этой нормы вытекает обусловленная финансово-экономическими смыслами значимость (для недобросовестных Президентов адвокатских палат АП субъекта РФ) формирования состава Членов коллегиального органа управления корпорации, читай «Советов адвокатских палат АП субъекта РФ», исключительно из кандидатов, отличающихся в первую очередь личной преданностью Президенту адвокатской палаты АП субъекта РФ.
Также необходимо отметить, что обязательное указание при применении норм КПЭА на положения статьи ФЗ «Об адвокатской деятельности…» всегда присутствующее в актах адвокатских палат о дисциплинарной ответственности, в очередной раз доказывает, что основанием для ограничения прав физического лица, обладающего статусом адвоката, являются лишь положения ЗАКОНА.
Применительно к положениям ФЗ «Об адвокатской деятельности…» нормы КПЭА, используемые в рамках дисциплинарного производства, позволяют «наполнить» положение закона смыслом, и, тем самым, они как теоретически, так и практически позволяют органам корпоративного управления адвокатурой, читай «лицам, входящих в их состав», признать неэтичным ЛЮБОЕ ДЕЙСТВИЕ адвоката, будь то подготовка остро критических материалов и публикация их в социальных сетях, нахождение в суде в шортах, банане и шарфе, занятие одновременно с юридической деятельностью бизнесом по искусственному осеменению сельскохозяйственных животных, а также высказывание мнения о коррупции в руководстве адвокатских палат и выражение недовольства практикой избрания президентов АП субъектов РФ на четыре срока вместо двух, или даже отсутствие таблички с информацией об адвокатском кабинете на фасаде дома.
Наглядным примером сложившегося отношения некоторых президентов АП субъектов РФ к адвокатам является высказывание, осуществленное перед VIII Всероссийским съездом адвокатов. Было сказано, что адвокат, занимается, по сути, сутяжничеством: пишет жалобы на всех — соседей, сотрудников полиции, звонит в дежурную часть УМВД по 600 раз в квартал. Составляет жалобы и в отношении ННО «Адвокатская палата…», пишет гадости про всех членов Совета, Квалификационной комиссии, и это продолжается годами, поскольку не связано с профессиональной деятельностью (такую позицию занял суд).
Интересная позиция, в общем-то отражающая реальное положение вещей в современной российской адвокатуре и подход класса «чиновников от адвокатуры» к действиям представителей «адвокатской улицы». Хотя, конечно, сложно согласиться с предложением Президента АП субъекта РФ прекратить адвокату статус за выполнение его профессиональных обязанностей, интерпретированное как «сутяжничество», которое немного с другим наименованием («представление интересов доверителей в судопроизводстве») закреплено в положениях ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности…».
Еще один пример интерпретации этических норм адвокаты получили по итогам очередного, IX Всероссийского съезда адвокатов, фактически представляющего собой Съезд не избираемых адвокатами президентов адвокатских палат.
Нельзя не обратить внимание на еще один аспект проблемы. В настоящее время, как уже упоминалось выше, действие норм КПЭА распространено не только на профессиональную деятельность адвоката, но и на деятельность адвоката вне этой сферы, что существенно повышает риск каждого из членов адвокатского сообщества подвергнуться воздействию со стороны представителей органов корпоративного управления адвокатурой. При этом, как установлено положениями ФЗ «Об адвокатской деятельности…» Президент АП субъекта РФ, входит как в квалификационную комиссию адвокатской палаты, дающую оценку о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм КПЭА, так и в Совет адвокатской палаты, который принимает итоговое решение по дисциплинарному производству, и решения которого, в соответствии с внесенными в ст. 25 КПЭА на VIII Всероссийском съезде адвокатов изменениями, могут быть обжалованы в суд (по мнению Президентов АП субъектов РФ) лишь в связи с нарушением процедуры его принятия в течение месяца со дня, когда лицо, привлеченной к дисциплинарной ответственности, узнало или должно было узнать о состоявшемся решении.
По этому поводу представляющая интересы адвокатских образований Гильдия российских адвокатов отмечала, что принято решение считать не соответствующими действующему ФЗ «Об адвокатской деятельности…» предложение о внесении изменений в КПЭА, в законе ставится вопрос об этических требованиях к адвокату при осуществлении профессиональной деятельности, а не требования к «моральному облику» адвоката; предлагаемые требования к «моральному облику» адвоката носят не превентивный и воспитательный, а карательный характер, что создает условия и предпосылки для злоупотребления и воспрепятствования адвокату в профессиональной деятельности, а также создает неограниченные поводы для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката, что является нарушением принципа независимости адвоката .
В докладах правозащитных организаций также имеются мнения адвокатов, интервьюируемых в ходе проводимых исследований. Там указано, что в ст. 33 Закона нет права на отводы членам комиссии. Налицо конфликт интересов: член комиссии, являясь служащим Минюста РФ, не может объективно рассмотреть дисциплинарное дело против адвоката, на которого жалуется Минюст РФ . Отметим к тому же, что в КПЭА право на отвод члену квалификационной комиссии или члену совета АП субъекта РФ, участвующему в рассмотрении дисциплинарного дела, не предусмотрено, в основном по причине наличия обстоятельств, при которых в соответствии с положениями УПК, АПК, КАС, ГПК РФ может быть заявлен отвод лицам, рассматривающим дело.
Также применительно к квалификационным комиссиям АП субъектов РФ в литературе отмечается, что «…этим органам приданы фактически безграничные контрольные функции, в том числе запрашивать от адвокатов соглашение об оказании юридической помощи, составляющее адвокатскую тайну. Полномочия органов адвокатского управления безграничны и бесконтрольны…», «…если государство заинтересовано в гонении на адвоката, то профессиональная ассоциация не защитит. Кроме того, профессиональная ассоциация не прикладывает усилий для изменения отношения российского общества к адвокатуре» .
Характерным примером проявления взаимодействия Президента АП субъекта РФ — квалификационной комиссии АП субъекта РФ — совета АП субъекта РФ, которое позволяет прекратить любому неугодному адвокату статус без достаточных к тому серьезных правовых и фактических оснований, является ситуация, по поводу которой в посте в социальной сети Facebook Д. Н. Талантов писал следующее: «Коллега был лишен статуса адвоката Советом АП Башкортостана за то, что одновременно с адвокатской деятельностью являлся директором собственного скотоводческого хозяйства (в форме ООО). Занимался он этим, наряду с адвокатской деятельностью, с 2012 года. Зарплату, разумеется, будучи участником общества, не получал. Андрей Николаевич имеет стаж адвокатской деятельности 37 лет, он кандидат юридических наук, бывший преподаватель права, в свое время являлся членом Совета АП Башкортостана.
И, разумеется, это простое совпадение, что лишение его статуса адвоката произошло после того, как он обратился с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении президента АП Башкортостана Булата Юмадилова, а затем опубликовал видеообращение о поступающих в его адрес угрозах. Известная история скандальной аренды АП Башкортостана «тещиной квартиры». Ну, бывают такие совпадения, не правда ли? А является ли совпадением не менее известная история с конфликтом интересов при сдаче в аренду ФПА офиса в центре Москвы со стороны Президента ФПА Ю. С. Пилипенко и принятием VIII Всероссийским Съездом адвокатов по инициативе все того же Ю. С. Пилипенко изменений в КПЭА, позволяющих адвокату извлекать доход от сдачи недвижимости в аренду? Точечная такая норма. Разумеется, тоже случайно принятая! Жаль, что про руководство ТСЖ в Москве на улице Композиторской забыли…» .
Обратим внимание на то, что Г. М. Резник в одном из интервью отметил: «у адвоката особый статус, который связан с повышенным риском — недоброжелателей благодаря своей работе он может нажить быстро и много. По этой причине должна существовать независимость адвокатуры, и сама деятельность адвоката, которая очень часто направлена против очень мощных клановых интересов, должна быть защищена. То есть должен быть определенный фильтр для привлечения адвоката к ответственности . Но можно ли говорить о наличии «фильтра», когда у адвоката имеются, мягко говоря, «недоброжелатели» среди руководителей органов корпоративного управления адвокатурой? Определенно, нельзя.
Не случайно специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов отмечала, что всем государственным учреждениям, включая судебные ор
ганы, следует уважать и защищать право адвокатов на свободу мнений и их свободное выражение, в том числе в отношении деятельности, которая не связана с представлением клиентов, например в отношении научных исследований по вопросам участия в разработке законодательных актов. В законодательстве следует четко определить содержание и сферу охвата правонарушения, состоящего в неуважении к суду, а также пояснить, в каких случаях то или иное поведение представляет собой неуважение к суду. Для рассмотрения таких дел следует учредить надлежащую процедуру. Понятие неуважения к суду следует использовать только для предотвращения вмешательства в процесс отправления правосудия, а не для пресечения критики в адрес судебных органов . Эти положения, очевидно, вполне применимы и к вопросу, связанному с критикой деятельности АП субъектов РФ и ФПА РФ.
В соответствии с п. 28 Основных принципов, касающихся роли юристов, дисциплинарные меры в отношении юристов должны рассматриваться именно беспристрастным дисциплинарным комитетом, создаваемым юристами, и именно в независимом органе, предусмотренном законом, или в суде.
МКЮ по этому поводу отмечает: «Международные стандарты, касающиеся роли юристов, предусматривают, что дисциплинарное производство и жалобы в отношении юристов, выступающих в своём профессиональном качестве, подлежат скорейшему и объективному рассмотрению, в соответствии с правом на справедливое судебное разбирательство, закреплённым, в частности, в статье 14 МПГПП и статье 6 ЕКПЧ.
Адвокат, привлекаемый к дисциплинарной ответственности, имеет право на помощь юриста по своему выбору.
Дело должно быть рассмотрено независимым и беспристрастным органом или судом. Это предполагает отсутствие любого прямого или непрямого влияния, давления или запугивания или вмешательства любой из сторон по любым мотивам.
Дисциплинарное производство в отношении адвокатов должно соблюдать право на равенство сторон. В соответствии с данным принципом, адвокаты должны быть уведомлены о характере и основании предъявленных им обвинений; у адвокатов и их юридических представителей должно быть достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и изложения своей позиции; они должны иметь возможность оспорить утверждения и доказательства своей виновности, в том числе посредством допроса свидетелей, и должны иметь возможность представить свои доказательства, в том числе посредством вызова свидетелей.
Решение должно быть письменным и мотивированным на основании законодательства и кодекса профессиональной этики, соответствующих международным стандартам, в свете их применения к представленным допустимым доказательствам.
Адвокат должен иметь право на обжалование дисциплинарного решения и взыскания в независимый и беспристрастный орган, а также на получение мотивированного решения в разумный срок».
Также в докладе МКЮ отмечено, что «произвольные и несоразмерные взыскания в отношении адвокатов, в том числе наложение несоразмерного взыскания на адвоката, привлечённого к ответственности за добросовестные действия, составившие профессиональный проступок, могут стать проявлением репрессалий, запугивания, воспрепятствования, давления, преследования, ненадлежащего вмешательства или иных нападок на отдельно взятого адвоката. Такое взыскание может составить нарушение прав адвоката и будет противоречить Основным принципам ООН, касающимся роли юристов».
Наряду с этим, в материалах Независимого общественного объединения адвокатов и юристов, подготовленных С. А. Васякиным и В. А. Шавиным обращено внимание на необоснованное расширение поводов для возбуждения дисциплинарного производства в деятельности АП субъектов РФ.
Указывается, что «обращения врио Президента АПРБ Махмутова И. Ш. являются недопустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства в связи со следующим.
В соответствии с ч. 1 ст. 20 КПЭА поводами для возбуждения дисциплинарного производства являются:
1) жалоба, поданная в адвокатскую палату другим адвокатом, доверителем адвоката или его законным представителем, а равно — при отказе адвоката принять поручение без достаточных оснований — жалоба лица, обратившегося за оказанием юридической помощи в порядке ст. 26 Федерального закона № 63-ФЗ;
2) представление, внесенное в адвокатскую палату вице-президентом адвокатской палаты либо лицом, его замещающим;
3) представление, внесенное в адвокатскую палату органом государственной власти, уполномоченным в области адвокатуры;
4) обращение суда (судьи), рассматривающего дело, представителем (защитником) по которому выступает адвокат, в адрес адвокатской палаты.
Этот перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
В соответствии с ч. 4 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, не могут являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства жалобы, обращения, представления лиц, не указанных в пункте 1 статьи 20 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Обращения Махмутова И. Ш. написаны на бланке АП РБ и подписаны ВрИО Президента АП РБ Махмутовым И. Ш., что свидетельствует о том, автор обращения выступает в качестве должностного лица — руководителя адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона № 63-ФЗ адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.
По смыслу абз. 2 ч. 1 ст. 2, ч. 8 ст. 31 Федерального закона № 63-ФЗ работа на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации не относится к адвокатской деятельности.
Таким образом, по смыслу приведенных норм, заявитель — временно исполняющий обязанности Президента Адвокатской палаты Республики Башкортостан Махмутов И. Ш. — не относится ни к одной категории лиц, указанных в ч. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, а потому, в силу ч. 4 ст. 20 КПЭА, его обращение не является допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства».
Приведенные выше положения, дают основание для вывода о том, что санкционированное в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА участие Президента АП субъекта РФ в процедуре возбуждения дисциплинарного производства, и последующее его участие в составе сразу двух органов, рассматривающих в отношении адвоката дисциплинарное дело, при отсутствии права заявить отвод члену любого из соответствующих органов является проявлением дисбаланса в системе существующего в настоящее время механизма дисциплинарного производства и вряд ли в полной мере соответствует положениям п. 28 Основных принципов, касающихся роли юристов.
Согласно ч. 5 ст. 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» предполагается, что решение совета АП субъекта РФ, принятое по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 этой статьи, т.е. решение о прекращении статуса адвоката, может быть обжаловано в суд. В то же время, в ч. 2 ст. 25 КПЭА указывается, что (якобы) в соответствии с ФЗ «Об адвокатской деятельности…» решение Совета АП субъекта РФ о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в суд лишь в связи с нарушением процедуры его принятия. Таким образом, нормами КПЭА предусматривается фактически не предусмотренное законом ограничение права адвоката на судебное обжалование, в то время как согласно ст. 55 Конституции РФ, право гражданина, в том числе и адвоката, может быть ограничено только федеральным законом.
В связи с содержанием положений ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА, в Российской Федерации начала выстраиваться противоречивая практика применения положений ст. 25 КПЭА относительно возможности адвоката обжаловать решение, принятое в рамках дисциплинарного производства. И обусловлено это во многом тем, что формулировки международно-правовых актов и действующее российское законодательство никак не ограничивают объем судебного контроля за законностью решений органов корпоративного управления адвокатурой, в то время как положения ст. 25 КПЭА находятся в смысловом противоречии с содержанием данных актов и предусматривают возможность судебного контроля только в части соблюдения процедуры, но не существа принятого решения.
Эта практика, несмотря на различные итоги соответствующих судебных процессов, свидетельствует как минимум об одном обстоятельстве — ограничивающие свободу обжалования Положения ст. 25 КПЭА судами не применяются, и ими рассматриваются все иски безотносительно меры дисциплинарной ответственности, примененной к адвокату, а также исследуются все обстоятельства дела, а не только соблюдение процедур их принятия. Это позволяет утверждать, что суды при рассмотрении гражданских дел, как и следовало ожидать, руководствуются не положениями ст. 25 КПЭА, а положениями законодательства.
В то же время нет определённости в вопросе о том, каким путем пойдет судебная практика теперь, если органами корпоративного управления адвокатурой адвокату, следуя содержанию Разъяснения № 03/19, запрещено под угрозой лишения статуса осуществлять обращения в ЛЮБЫЕ органы государственной власти с заявлениями
о проведении проверки в отношении органов адвокатского самоуправления или с заявлениями, содержащими требования или призывы к вмешательству в их деятельность либо к осуществлению в отношении них проверочных и контрольных мероприятий.
Исходя из смыслового значения употребленных в Разъяснении № 03/19 терминов, его положения, при определенных обстоятельствах, могут быть истолкованы как содержащие запрет обжаловать ЛЮБЫЕ решения, принятые в отношении адвокатов, в том числе и в суд, хотя подобный запрет противоречит как положениям п. 28 Основных принципов, касающихся роли юристов, так и положениям действующего российского законодательства.
В ст. 46 Конституции РФ указывается, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч. 1), решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч. 2), каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч. 3).
Можно, конечно, возразить и указать, что в ч. 2 ст. 46 Конституции речь о решениях и действиях (или бездействии) органов корпоративного управления адвокатурой (ФПА РФ, АП субъектов РФ и их органов) не идет, поскольку они не являются органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и должностными лицами, и на них также не распространяются положения законодательства о саморегулируемых организациях и общественных объединениях, в силу чего данное положение Конституции РФ не применимо к взаимоотношениям между адвокатами и адвокатскими палатами.
Так и поступил, например, Г. М. Резник. Он отметил в одном из своих интервью: «Мы не общественное объединение и не входим в систему органов госвласти и местного самоуправления. Да, мы считаемся некоммерческой организацией, но действуем на основе специального закона, на принципах независимости, корпоративности и самоуправления».
Однако, необходимо иметь ввиду, что норма, предусмотренная в ч. 1 ст. 46 Конституции РФ о том, что «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод», в силу положения ст. 18 Конституции является непосредственно действующей, а значит не может быть ограничена положениями ч. 2 данной статьи. Здесь также необходимо учитывать положения ч. 1 ст. 55 Конституции РФ, согласно которым перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.
Учитывая содержание приведенных выше положений законодательства, положения Разъяснения № 03/19, в случае их интерпретации как запрещающих судебное обжалование действий и решений органов корпоративного управления адвокатурой, не могут применяться судами на практике как противоречащие закону.
Говоря о так называемом «политическом аспекте» исследуемой ситуации, следует отметить, что в ходе IX Всероссийского съезда адвокатов Ю. С. Пилипенко заявлял: «В курилках говорят «захватили власть», «старикам здесь не место». Но факты — вещь упрямая. Из 85 руководителей региональных адвокатских палат 48 человек избраны на эту должность в первый, либо во второй раз. Шесть человек в возрасте до 40 лет заслужили доверие коллег и избраны президентами адвокатских палат. Это повод для гордости (или для зависти — у кого как). Социальные лифты, если можно так выразиться, в адвокатуре есть. И они работают».
Однако, если внимательно присмотреться к озвученным цифрам видно, что 37 президентов адвокатских палат, занимают соответствующую должность более двух сроков подряд, что прямо запрещено положениями п. 1 ч. 3 ст. 37 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», и было сделано это в обход закона. Также не уточнено, сколько именно из приведенных 48 человек избраны на первый, а сколько на второй срок. Такое толкование приведенных цифр как характеризующих работу «социальных лифтов» и якобы существующую благополучную ситуацию, сложившуюся в адвокатуре применительно к избранию Президентов АП субъектов РФ, является, скажем так, некоторым лукавством.
Не случайно Международная комиссия юристов в 2015 г. отмечала в своем докладе, что есть сведения о том, что, несмотря на чёткие ограничения, установленные законом, председатели ряда адвокатских палат занимают данную должность более, чем два срока подряд. Так, в некоторых регионах адвокатские палаты превратились в «семейные корпорации», президент которых остаётся бессменным, а руководящие должности в палате занимают его родственники. Несмотря на то, что МКЮ не имеет возможности подтвердить эти сведения, они могут свидетельствовать о грубых нарушениях или коррупционных практиках, которые нуждаются в дополнительной проверке. Публичность данных утверждений, к примеру, в ходе мероприятия, организованного Советом при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека, свидетельствует о чрезвычайной толерантности к данной проблеме.
Приводился пример президента адвокатской палаты, который передал должность своему сыну, после того как сам занимал её в течение десяти лет в результате процедуры, не соответствующей требованиям прозрачности. Кроме того, в некоторых случаях складывается впечатление, что имеют место попытки обойти ограничение в виде максимального количества сроков путём избрания другого лица на весьма непродолжительный срок — после чего такое лицо добровольно уходит в отставку, что позволяет переизбрать предшествующего президента на третий срок.
Также внушают тревогу сообщения о том, что близкие родственники могут занимать ряд руководящих должностей в органах адвокатуры. Учитывая опасения, связанные с попытками обойти действующую процедуру, намерение законодателя внести изменения в соответствующее законодательство вызывают много вопросов в отсутствие убедительного обоснования. На данном этапе своего развития юридическая профессия в Российской Федерации нуждается в том, чтобы ею управляли посредством демократического участия .
Анализ законодательства и фактическое положение, существующее в Российской адвокатуре применительно к контрольно-ревизионным органам, может объяснять причину столь длительного пребывания в должности Президентов АП. МКЮ в своем докладе отмечает: «Ревизионная комиссия избирается из числа адвокатов, сведения о которых внесены в региональный реестр соответствующего субъекта РФ для осуществления контроля над финансово-хозяйственной деятельностью палаты и её органов. Об итогах своей деятельности комиссия отчитывается перед собранием (конференцией) адвокатов. Некоторые эксперты ставят под вопрос силу и независимость ревизионных комиссий, высказывая опасение о том, что, как правило, они неспособны осуществлять возложенный на них контроль над адвокатскими палатами» . К этому стоит добавить, что члены ревизионной комиссии, находясь в одном реестре адвокатов с президентами АП субъектов РФ, очевидно, могут иметь определенную зависимость от них, тем более что кандидатуры членов ревизионной комиссии предлагаются ни кем иным как Президентом АП субъекта РФ.
В итоге, в приватных беседах и публикациях адвокаты отмечают, что в современной российской адвокатуре, а точнее в составе некоторых органов корпоративного управления адвокатурой, прочно укоренились такие явления как геронтократия и непотизм .
Под геронтократией (от греч. geron — род. п. gerontos — старик и kratos — сила, власть) понимается «влиятельное положение старых членов общины», «принцип управления, при котором власть принадлежит старейшим» , а непотизм представляет из себя не наказуемую в современном российском обществе форму проявления коррупции, рассматриваемую как представление преимуществ конкретному должностному лицу со стороны вышестоящего руководителя по признаку родства или свойства, «одну из наиболее опасных и латентных форм проявления коррупции в обществе, где отношения между участниками строятся на особой родственной или свойственной близости, обеспечивающей надежную «круговую поруку» и укрывательство коррупционных правонарушений и преступлений. Посторонние для этой родственной «семьи» лица выполняют лишь роль средств или инструментов для формирования и обеспечения «семейного» благополучия» .
Достаточно взглянуть на веб-сайты некоторых адвокатских палат в сети Интернет, и сразу станет ясно, что коллеги, говорящие о приведенных выше негативных явлениях, к сожалению, в той или иной степени, правы .
Вместе с этим, президент ФПА РФ декларирует, что «у нас прозрачные процедуры принятия решений, а уровень открытости Федеральной палаты адвокатов и большинства региональных адвокатских палат беспрецедентен» .
С данным утверждением, к сожалению, также приходиться не согласиться, по причинам описанным ниже, а также по причине грубейших нарушений прав СМИ при организации и проведении мероприятий . Не зря А. Г. Кучерена настаивает на включении в закон обязанности органов корпоративного управления адвокатурой по соблюдению принципа гласности: «Представляется, что адвокаты как представители профессионального сообщества адвокатов, коллегии адвокатов, адвокатские бюро, юридические консультации должны на регулярной основе представлять информацию о своей деятельности средствам массовой информации — на радио, телевидению, газетам, иным средствам информации, выступать в печати. Выступления в СМИ помогают обратить внимание общества на вопиющие нарушения закона» .
И. М. Поташник пишет, что «гласность в деятельности адвокатуры состоит в возможности получать информацию обо всем, что происходит в профессиональной организации, посредством участия в собраниях коллегии адвокатов, выполнения функций члена квалификационной коллегии. «Адвокат обладает определенным набором прав, реализуя которые, он узнает о состоянии дел сообщества, однако это скорее есть воплощение принципов самоуправления и корпоративности адвокатуры, поскольку обмен информацией происходит внутри сообщества… принцип гласности предусматривает, что информация об адвокатской деятельности становится доступной и открытой для общественности, о чем автор говорит далее: деятельность адвокатуры открыто обсуждается общественностью и освещается в средствах массовой информации» .
О. Е. Бусурина говорит о необходимости применения принципа гласности в дисциплинарном производстве: «в большинстве случаев дисциплинарное производство не затрагивает необходимости сообщения информации, разглашение которой может причинить какой-либо вред лицу, которому она принадлежит, поскольку обычно квалификационная комиссия проверяет лишь формальность соблюдения требований законодательства, таких как наличие соглашения об оказании юридической помощи, оприходование гонорара, факт своевременного обжалования приговора и так далее» .
К сожалению, в настоящее время можно констатировать, что вопросы исследователей относительно необходимости введения в практику деятельности органов корпоративного управления принципа гласности, поставленные в научных работах, оставлены без ответа органами корпоративного управления адвокатуры.
Говоря о транспарентности ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ, также следует отметить, что в соответствии с положениями ФЗ «О некоммерческих организациях» все эти организации, в том числе и адвокатские палаты субъектов РФ и ФПА РФ, обязаны предоставлять в министерство юстиции и его территориальные органы отчетность о своей деятельности, а также публиковать эти отчеты в открытом доступе.
Публикация сведений предусмотрена Порядком размещения в сети интернет отчетов о деятельности и сообщений о продолжении деятельности некоммерческих организаций. Этот Порядок является приложением к Приказу Министерства юстиции Российской Федерации от 07.10.2010 № 252 и регулирует вопросы размещения в сети Интернет отчетов некоммерческих организаций о своей деятельности (в объеме сведений, представляемых в Минюст России или его территориальный орган) и о продолжении своей деятельности.
В соответствии с п. 2 Порядка некоммерческие организации ежегодно, не позднее 15 апреля года, следующего за отчетным, размещают в сети Интернет отчеты о своей деятельности, о персональном составе руководящих органов, а также о документах о расходовании денежных средств и об использовании иного имущества, в том числе полученных от международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, по формам, утверждаемым Минюстом России согласно статье 32 Федерального закона «О некоммерческих организациях».
Согласно п. 3 Порядка отчеты и сообщения размещаются на информационных ресурсах Минюста России в сети Интернет, предназначенных для размещения отчетов и сообщений, доступ к которым осуществляется через официальный сайт Минюста России (www.minjust.ru) и официальные сайты его территориальных органов в сети Интернет (информационные ресурсы Минюста России в сети Интернет).
Отчеты и сообщения дополнительно могут быть размещены в сети Интернет на сайте некоммерческой организации и на иных сайтах в сети Интернет.
Срок размещения отчетов и сообщений в сети Интернет не может составлять менее 1 года.
В сети интернет эти данные публикуются на Информационном портале Министерства юстиции РФ (http://unro.minjust.ru/NKOReports.aspx?request_type=nko). Формы отчетности предусмотрены Приказом Минюста РФ от 29.03.2010 № 72 «Об утверждении форм отчетности некоммерческих организаций».
В настоящее время, отчеты большинства АП субъектов РФ и ФПА РФ по соответствующим формам в сети Интернет недоступны, в то время как должны быть опубликованы такие отчеты как:
— отчет о деятельности некоммерческой организации и персональном составе ее руководящих органов (форма OH0001);
— отчет о расходовании некоммерческой организацией денежных средств и об использовании иного имущества, включая полученные от международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства (форма OH 0002);
— отчет об объеме получаемых общественным объединением от международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства денежных средств, и иного имущества, целях их расходования или использования, и об их фактическом расходовании или использовании (форма OH0003).
За непредставление или несвоевременное представление в Министерство юстиции Российской Федерации или его территориальные органы отчета о деятельности и информации о продолжении деятельности предусмотрена административная ответственность в соответствии с положениями статьи 19.7 КоАП РФ, однако штраф в несколько тысяч рублей для лиц, совершивших это правонарушение, не является сколько-нибудь значимым.
В соответствии с пунктом 10 статьи 32 Федерального закона №7-ФЗ «О некоммерческих организациях» неоднократное непредставление некоммерческой организацией в установленный срок сведений, предусмотренных настоящей статьей, является основанием для обращения уполномоченного органа или его территориального органа в суд с заявлением о ликвидации данной некоммерческой организации.
Однако в силу принципа независимости и законности ликвидация АП субъектов РФ или ФПА РФ за не предоставление отчетности или за не публикацию ее в сети Интернет им не грозит, поскольку в соответствии со ст. 29, 35 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» ликвидация адвокатской палаты субъекта Российской Федерации может быть осуществлена лишь на основании федерального конституционного закона об образовании в составе РФ нового субъекта в порядке, который устанавливается федеральным законом, а ликвидация ФПА РФ может быть осуществлена только на основании федерального закона.
Очевидно, что отчеты в государственный орган, осуществляющий надзор и контроль не только за некоммерческими организациями вообще, но и за АП субъектов РФ и ФПА РФ в частности, служат двум целям. Первая — обеспечение выполнения государством контрольных функций за законностью расходования денежных средств. Вторая — реализация провозглашенного законом равноправия адвокатов, при котором каждый адвокат вправе знать, на что и в каких размерах затрачиваются денежные ресурсы адвокатских палат и ФПА РФ, образуемые за счёт отчислений этого адвоката.
Эти данные и должен раскрыть в указанных отчетах адвокат-руководитель, в том числе для формирования у остальных адвокатов корпорации выводов о возможности поручать ему в дальнейшем руководство адвокатской организацией. И чем крупнее укрытые от отчетов суммы, чем туманнее цели, на которые денежные средства были истрачены, тем больше причиняемый вред правам и законным интересам государства и граждан, которыми являются адвокаты.
Один из коллег-адвокатов, условно назовем его Н., направил на конфиденциальной основе (в части сохранения данных о направляющем лице) в редакцию журнала «Евразийская адвокатура» для ознакомления и использования в работе результаты своего исследования по поводу отчетов, публикуемых АП субъекта РФ и ФПА РФ. Эти исследования показали, что обращение к опубликованным отчетам отдельных палат субъектов федерации, а также к утвержденным Минюстом РФ формам отчетов, доказывает их малую информативность. Кроме того, «формы не отражают необходимость включения в них указанных в законе конкретных видов затрат адвокатских образований, нередко палаты отчитываются по данным, которые законом не предусмотрены.
Согласно статье 34 действующего закона «Об адвокатской деятельности…», к затратам на общие нужды адвокатской палаты отнесены конкретные указанные там расходы.
Казалось бы, юристы и тем более адвокаты должны быть щепетильны в буквальном соблюдении правовых норм. Ан нет.
Например, в отчете за 2016 год формы OH0002, направленном в Управление Минюста России по Самарской области некоммерческой организацией «Палата адвокатов Самарской области», в пункте 1.2.2 значатся «Расходы, связанные с оплатой труда (включая начисления)». Однако, по закону отдельно указаны «расходы на вознаграждение адвокатов, работающих в органах адвокатской палаты», «компенсация этим адвокатам расходов, связанных с их работой в указанных органах», «расходы на заработную плату работников аппарата адвокатской палаты», «расходы на выплату дополнительного вознаграждения адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно».
В отчете за 2016 год формы OH0002, направленном в Управление Минюста России по Мурманской области некоммерческой организацией «Палата адвокатов Мурманской области», в п. 1.2.2 указаны «расходы на содержание аппарата управления АПМО». Между тем, законом предполагаются иные виды затрат.
В отчете за 2016 год формы OH0002, направленном В Управление Минюста России по Республике Хакассия негосударственной некоммерческой организацией «Адвокатская палата Республики Хакасия», вместо указанных в приведенной законодательной норме видов затрат, отчитались только об одном виде — «расходы на общие нужды Адвокатской палаты Республики Хакасия».
В отчете за 2016 год формы OH0002, направленном В Управление Минюста России по Тамбовской области Адвокатской палатой Тамбовской области, имеется отчет только под рубрикой «Общие нужды АПТО».
Список подобных недоразумений можно продолжить.
Не только в указанных отчетах, но и во многих других, опубликованных там же, прослеживается тенденция не указывать данные о деньгах, выплаченных адвокатам, работающим в органах адвокатских палат. Такие отчеты, в свою очередь, препятствуют созданию какой-либо объективной картины по видам и размерам затрат как в целом по палатам субъектов федерации, так и в ФПА.
А с учетом того обстоятельства, что ФПА, как негосударственная некоммерческая организация, не отчитывается в сети Интернет о затратах. «Адвокатской верхушке» нечего противопоставить, во-первых, возникающим время от времени обвинениям в коррупции и хищении, и во-вторых, утверждениям об абсолютной вредности существующей адвокатской системы для общества и государства. Поскольку реализуется ею, главным образом, задача непомерного и безосновательного обогащения адвокатов- администраторов, виды и размеры которого скрываются от равноправных по закону с ними других адвокатов, общества и государства» .
Небезынтересно будет обратить внимание на один «упрямый» факт: после публикации Доклада МКЮ, цитаты из которого приведены выше, от ФПА РФ в МКЮ было направлено письмо, в котором выражались возражения относительно мнения МКЮ о введении так называемой «адвокатской монополии».
Примечательно, что именно этот факт, а не приведенные выше факты, вызвал особое беспокойство у ФПА РФ. После того как МКЮ скорректировала свою позицию, ФПА РФ опубликовала сообщение о том, что Международная комиссия юристов (МКЮ) проинформировала Федеральную палату адвокатов о внесении изменений в свой доклад, в котором содержалось следующее: «В опубликованном в 2015 г. докладе МКЮ «Становление сильной адвокатуры в Российской Федерации», которому на встрече с делегацией МКЮ 27 сентября 2016 г. представители ФПА РФ дали в целом высокую оценку, содержалось положение, вызвавшее их обеспокоенность. В письме от 5 октября 2016 г. генеральный секретарь МКЮ Вилдер Тейлер сообщил президенту ФПА РФ Юрию Пилипенко, что подготовлена новая редакция доклада, которая учитывает замечания, высказанные в ходе встречи 27 сентября.
Речь идет о заключительном фрагменте доклада, где ранее содержалась фраза, допускавшая такую интерпретацию, словно МКЮ выступает против «адвокатской монополии» в России. В письме г-на Тейлера говорится, что было бы неверно предполагать, что МКЮ не приветствует в принципе объединение профессии, т. е. вхождение в адвокатское сообщество всех юристов, защищающих интересы граждан в судах.
Содержащиеся в докладе фразы не должны, по его убеждению, толковаться в подобном ключе. И в рекомендациях МКЮ звучат лишь призывы в адрес лиц, осуществляющих правовые реформы в России, не допускать ограничений доступа граждан в суд. Более того, в докладе, как подчеркивает г-н Тейлер, создание объединенной корпорации адвокатов называется положительной мерой, которая способна усилить достижения российской юриспруденции. Там также указывается, что адвокаты должны иметь все необходимые гарантии, которые позволяют им осуществлять свои обязанности на уровне высоких профессиональных стандартов» .
В связи с вышеизложенным Г. Б. Мирзоев обосновано отмечает, что «сегодня состояние адвокатуры хуже, чем было в те годы, когда принимался адвокатский закон. Адвокаты понимают, что дальше так жить нельзя. У рядовых членов нет голоса внутри корпорации, они не могут влиять на выборы, поскольку фактически лишены права избирать в высшие органы управления адвокатского сообщества. Ротация проводится по предложению президента адвокатской палаты. В итоге, всегда сохраняется совет палаты, зависимый от президента и продлевающий его полномочия. Случалось, по десятку и более лет. Сейчас внесена норма — ограничить президентство в палатах двумя сроками, а если на третий — тогда общим голосованием. Но это опять лишь прикрытие, ротационная карусель очень быстро закрутится в прежнем порядке. Нужно менять такой порядок, проводить прямые выборы президента и членов совета палаты на альтернативной основе и непременно при тайном голосовании. Тогда не надо будет законодательно ограничивать и сроки президентства. Следует учесть, что палата не является местом работы адвоката, он работает в кабинете, бюро или коллегии. Советы палат должны быть своего рода организующим началом для этих адвокатских образований — устанавливать единые правила и рекомендации, но не управлять непосредственно деятельностью адвокатов и их подразделений. А руководители палат постепенно взяли на себя эти функции, они даже распределяют дела по назначению. Это абсолютно неправильная и незаконная практика, она возмущает рядовых адвокатов, особенно молодых, для кого оплачиваемая защита малоимущих — подчас единственный заработок» .
Отметим, что еще в 2013 году Гильдия российских адвокатов, являющаяся общероссийской добровольной самоуправляемой организацией в форме ассоциации (союза) некоммерческих организаций — адвокатских образований, выдвигала предложение о том, что необходимо демократизировать внутрикорпоративную жизнь в адвокатуре путем введения принципов выборности, отчетности и ответственности всех органов самоуправления, как на уровне субъектов Российской Федерации, так и на уровне самой Российской Федерации, мотивируя это тем, «что без выборности нет ни демократии, ни самоуправления, ни развития» . При этом, были высказаны конкретные предложения о внесении изменений в положения статей 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», согласно которым:
— все органы палат (президент, член Совета, член квалификационной комиссии, член ревизионной комиссии) (следует) избирать прямыми, открытыми выборами с выдвижением, самовыдвижением и обсуждением кандидатур;
— исключить принцип ротации как антидемократичный принцип, порождающий безотчетность и безответственность органов самоуправления адвокатуры;
— определить оптимальные сроки деятельности выборных органов и их отчетности 4 годами;
— количество и порядок выборов вице-президентов палат определить в Уставах палат;
— в целях закрепления демократических принципов и исключения волюнтаристского произвола ввести обязательность принятия Устава в каждой адвокатской палате субъекта РФ;
— в целях обеспечения свободного обмена мнениями адвокатов о важнейших проблемах и перспективах развития адвокатуры и исключения келейности и субъективизма при выработке важнейших решений для деятельности и развития института адвокатуры предусмотреть обязательное проведение не реже, чем раз в 5 лет общероссийского форума адвокатов (в форме Всероссийского конгресса или Всероссийского съезда адвокатов), который созывают и проводят общероссийские адвокатские объединения и ассоциации, адвокатские палаты совместно с адвокатскими образованиями по нормам представительства исходя из численности адвокатов;
— привести наименование высшего органа управления Федеральной палаты адвокатов РФ в соответствие с законодательством о некоммерческих организациях, обозначив его «Съезд ФПА РФ», так как наименование «Всероссийский съезд адвокатов» не отражает сути некоммерческой организации, объединяющей юридических лиц — адвокатские палаты субъектов РФ на основе обязательного членства».
В 2015 г. международные правозащитные организации обращали внимание общественности на недемократичность корпоративных процедур в адвокатуре.
Специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов в 2016 году отметил: «Цели и задачи ассоциаций адвокатов должны быть четко изложены в законодательстве, регулирующем их учреждение, а также в их учредительном документе. Ассоциация адвокатов должна быть вправе принимать самостоятельные решения на основе четких и транспарентных структур и процедур, чтобы представлять интересы своих членов и обеспечивать свою деятельность. Ассоциации адвокатов должны не только содействовать установлению демократических стандартов, но и обеспечивать их применение в рамках своей структуры. Для этого должна существовать четкая организация управления и руководства, а порядок голосования и других процедур должен быть опубликован и доступен для проверки членами ассоциации. Иными словами, требования демократии должны соблюдаться во внутренней деятельности ассоциации адвокатов и применяться в ее внешней деятельности».
Ю. А. Костанов по этому поводу отмечает, что «сегодняшним ключевым вопросом ведущейся в адвокатуре дискуссии является вопрос об адекватном способе формирования Советов адвокатских палат — Федеральной и региональных. Критики действующего порядка ротации состава Советов палат настаивают на необходимости возвращения к демократическому порядку избрания Президента Палаты и членов Совета прямым голосованием с закреплением права выдвижения кандидатур каждым адвокатом, участвующим в Собрании (Конференции). Сторонники действующего порядка считают его оптимальным, а выборы Президента Палаты путем прямого голосования называют абсурдными. Такая вот суверенная демократия»4.
Ю. А. Костанов также отметил следующее: «О проблемах формирования состава Совета присяжных поверенных писал ныне часто цитируемый Председатель московского Совета К.К. Арсеньев, признанный авторитет в этих вопросах.
На первый взгляд, в словах К. К. Арсеньева об опасности быстрой и радикальной смены членов Совета звучит одобрение и даже провозглашение правильности сегодняшнего устройства формирования Советов адвокатских палат. Однако при более внимательном изучении всего контекста становится понятно, что он имел в виду совсем не это. Вчитаемся внимательно: «В Совете присяжных поверенных сосредоточивается не только дисциплинарная власть над присяжными поверенными, но и та внутренняя, организационная работа, посредством которой образуются обычаи, предания сословия, — сосредоточивается, одним словом, жизнь сословия, как целого. Избрание членов Совета представляется поэтому не только одним из важнейших прав, но и одной из важнейших обязанностей присяжных поверенных. Закон дает членам Совета кратковременные полномочия, определяя, что выборы в Совете производятся ежегодно; и это совершенно понятно, ввиду той обширной и отчасти дискреционной власти, которой облечен Совет и которую он мог бы употреблять во зло, если бы пользовался ею слишком долго и безотчетно. Интересы сословия требуют, однако, чтобы состав Совета не изменялся слишком быстро и слишком радикально; в противном случае Совет не успел бы создать ничего прочного, одни не созревшие, не проверенные на опыте взгляды сменились бы другими, такими же, нить только что слагающейся традиции беспрестанно бы обрывалась» (К. К. Арсеньев. Заметки о русской адвокатуре. Автограф. Тула. 2001 г. с.с. 60-65). Подчеркивая важность регулярного обновления состава Совета в сочетании с определенной продолжительностью пребывания некоторых членов Совета в его составе, К. К. Арсеньев в то же время считал недопустимым ограничение свободного усмотрения адвокатов при выборах Совета: «Нам кажется, что периодическое обновление Совета не может и не должно быть предметом регламентации, а должно зависеть от свободного, ничем не стесненного усмотрения избирателей» (там же, стр. 62). Таким образом, в XIX в адвокатуре тоже была ротация Советов присяжных поверенных. Но это была ротация при нормальных выборах прямым голосованием. Ротация, применительно к нашей ситуации — это даже не частичное обновление. Послушное согласие со списком выдвинутых президентом палаты кандидатур, которые затем выбирают того же президента, не отвечает даже провозглашенным принципам ротации. С демократическими же выборами она и вовсе не имеет ничего общего».
Исследователи также отмечают, что «законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» существенно расширены возможности развития самоуправления в адвокатуре, о чем свидетельствуют полномочия общих собраний, советов и квалификационных комиссий адвокатских палат. Однако нормы Закона, регулирующие порядок ротации членов Советов палат в редакции Федерального Закона №163-ФЗ от 20 декабря 2004г. нельзя признать демократическими и соответствующими духу корпоративного равенства адвокатов» .
Также отметим, что дисциплинарное взыскание, накладываемое за нарушение норм этики, выражающихся в «распространении измышлений, порочащих выборный руководящий орган коллеги» в адвокатуре, как показывает изучение соответствующих источников, в теории и на практике существовало и реализовывалось и ранее, правда это имело место в далеких уже 70-х гг. XX века .
Учитывая содержание актов, принятых КЭС и IX Всероссийским съездом адвокатов, возникает стойкое ощущение, что современная адвокатура выбрала такой вектор в направлении развития дисциплинарной практики, что теперь стала находиться гораздо ближе ко временам ранней пореформенной адвокатуры, когда в отсутствие развитой нормативно-правовой базы Советы присяжных поверенных не могли не ориентироваться на законы, а на основе действующих общих норм права и собственного понимания этических норм (на деле — крайне отличающегося от современного) давать коллективную оценку поступка коллеги, руководствуясь пониманием терминов «традиции», «этика» и «мораль». При этом современная дисциплинарная практика отчего-то считает не связанной себя нравственными критериями, присущими присяжной адвокатуре.
Приводятся данные о том, что первым советам присяжных поверенных «предстояла задача, до тех пор беспримерная: создание без всяких внешних указаний и понуждений корпоративной организации, выработка правил адвокатской этики». По мнению дореволюционного историка А.А. Жижиленко «задача была трудная, так как никаких тенденций не имелось, никакого фундамента не существовало, в выработке норм адвокатской этики огромная заслуга Д.В. Стасова и первого состава совета». Эту роль Д.В. Стасова в установлении нравственных начал, которыми в те годы руководствовалась адвокатура, особенно подчеркивал горячий сторонник идей этических начал в общественной жизни А.Ф. Кони. Он называет Д. В. Стасова и его друга К.К. Арсеньева представителями «этического направления в адвокатуре» .
Конечно, действующий КПЭА в своих нормах предписывает руководствоваться традициями русской присяжной адвокатуры. Однако изучение юридической литературы показывает, что в традициях отечественной присяжной адвокатуры всегда было глубокое уважение к праву и закону, чего не достает современным коллегам, которые, отбросив всю нормативную базу, сформированную за сто пятьдесят пять лет, прошедших с начала Судебно-правовой реформы 1864 г. а также обобщенные А. Н. Марковым правила адвокатской профессии путем принятия Разъяснения № 03/19 и Резолюции Всероссийского Съезда адвокатов «О соблюдении адвокатской этики» продемонстрировали, как метко выразился А.В. Пиховкин, «ловкую интерпретацию норм адвокатской этики и приватизацию любви к адвокатуре».
Учитывая явную неконституционность и незаконность принятых актов (Разъяснения № 03/19 и Резолюции Всероссийского Съезда адвокатов «О соблюдении адвокатской этики»), следует заключить, что в отношении четкого определения правил и норм адвокатской этики российская адвокатура после «исторического» IX Всероссийского съезда адвокатов оказалась отброшена СУЩЕСТВЕННО дальше той точки, в которой она была сто пятьдесят пять лет назад, к моменту начала Судебно-правовой реформы 1864 г., а если говорить о соблюдении принципа «законности», то ВСЯ российская адвокатура по итогам Съезда, была стремительно отброшена в эпоху «бесправия», кстати, по инициативе ее «руководящих органов».
Вышеприведенные обстоятельства в конечном итоге дают все основания заключить, что адвокатура независима лишь по словам представителей ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ, а адвокаты все больше погружаются в пучину зависимости от органов корпоративного управления адвокатурой. Именно поэтому в литературе отмечается, что в такой ситуации, когда адвокаты не могут защитить себя сами перед своей корпорацией, «именно юристы, которые работают вне профессиональных ассоциаций адвокатов и специализируются на защите прав человека, обеспечивают реализацию права на доступ к правовой помощи со стороны независимых профессиональных юристов по своему выбору для жертв нарушений прав человека»3.
Не случайно Международная комиссия юристов еще в 2015 году отмечала, что «из сообщений, поступающих МКЮ, становится очевидным, что адвокатским палатам следует существенно активизировать свои усилия по защите прав отдельных адвокатов, когда имеют место попытки совершить неоправданное вмешательство в их независимую работу».
Основные выводы МКЮ, касающиеся совершенствования организационных основ деятельности органов корпоративного управления адвокатуры, оцененном, кстати, со стороны ФПА РФ «в целом высоко» состояли в следующем:
1. Региональные адвокатские палаты должны строго следовать установленной процедуре, чтобы обеспечить реальную ротацию членов органов самоуправления.
2. Адвокатские палаты и другие руководящие органы профессии должны обеспечить полноценное участие более широких слоёв адвокатуры в самоуправлении профессии.
3. Адвокатские палаты должны обеспечить прозрачность с точки зрения управления финансами, для чего необходимы сильные и действительно независимые ревизионные органы, которые смогут стать эффективной гарантией защиты от злоупотреблений и коррупции.
4. Нормативно-правовая база должна быть приведена в соответствие со стандартами, с тем, чтобы на её основе можно было обеспечить прозрачное функционирование процедур, применяемых адвокатскими палатами, а также их органов, в том числе при проведении квалификационных экзаменов и дисциплинарного производства.
5. Необходимо строго соблюдать гарантии защиты от злоупотребления дисциплинарным производством в отношении тех адвокатов, которые действуют в соответствии с профессиональной этикой2.
Как видим, лишь одну (четвертую) рекомендацию ФПА РФ и органы управления АП субъектов РФ пытаются выполнить, да и то, как показывает анализ происходящего, осуществляется это путем принятия актов, идущих вразрез с правовыми и этическими нормами.
Выводы по Главе 4
1. Законность как принцип организации и деятельности адвокатуры — это наиболее значимый общеправовой принцип, состоящий в установлении безусловной обязанности адвокатов, адвокатских образований, органов корпоративного управления адвокатурой, членов органов управления адвокатскими образованиями и органов корпоративного управления адвокатурой осуществлять свою деятельность, во всех возможных ее проявлениях, в строгом соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права.
Содержание остальных принципов организации и деятельности адвокатуры, предусмотренных в законе, в полной мере зависит от принципа законности, поскольку сущностное наполнение этих принципов реальным содержанием в полной мере зависит от положений законодательства и их сопоставления с реальной практикой деятельности адвокатов, адвокатских образований, органов корпоративного управления адвокатурой. Поэтому принцип законности выступает еще и как своеобразный индикатор наличия или отсутствия воплощения иных принципов адвокатуры в реальной жизнедеятельности адвокатского сообщества.
2. Если действие (бездействие) адвоката, адвокатского образования, органа управления адвокатским образованием, органа корпоративного управления адвокатурой, членов этих органов прямо в законодательстве Российской Федерации или в общепризнанных принципах и нормах международного права разрешено или прямо не запрещено, то оно не может расцениваться как нарушение закона, а значит, не может рассматриваться как нарушение принципа законности и зависящих от его содержания иных принципов организации и деятельности адвокатуры.
Принципы независимости, корпоративности, самоуправления адвокатуры при любой трактовке содержания не могут рассматриваться как основание для избегания правовых последствий незаконных действий.
3. Независимость адвокатуры представляет собой обеспеченное на уровне закона правовое состояние адвокатов, органов корпоративного управления адвокатурой и адвокатских образований, при котором они наделены исключительным правом в решении вопросов самоуправления, саморегуляции и экономической самостоятельности.
При этом принцип независимости адвокатуры не означает ее абсолютной независимости, поскольку этот принцип ограничен сущностным содержанием принципа законности.
Принцип независимости адвокатуры не имеет нормативного закрепления в Законе в части разграничения полномочий по управлению адвокатурой между государством и адвокатурой, что делает возможным произвольное изменение и (или) применение закона, а также произвольное толкование закона в части содержания этого принципа.
Принципом адвокатуры, применительно к адвокату, является не «независимость», а профессиональная самостоятельность (автономность).
4. Принцип независимости адвокатуры в законодательстве и практике его применения находит двоякое содержание, состоящее в обеспечении организационно-правовых и экономико-правовых гарантий независимости адвокатских образований и органов корпоративного управления адвокатурой, которые также, призваны обеспечивать независимость адвоката.
К организационно-правовым гарантиям независимости адвокатуры относятся следующие взаимосвязанные и взаимообусловленные характеристики:
— адвокатура не является государственной организацией, и её члены не являются государственными служащими;
— самостоятельность в принятии решений о приёме в адвокатуру претендентов на получение статуса адвоката;
— самостоятельное формирование кадрового состава органов корпоративного управления;
— самостоятельная разработка КПЭА, методических рекомендаций по вопросам профессиональной деятельности;
— наличие исключительного права на привлечение к дисциплинарной ответственности адвокатов за нарушение норм КПЭА;
— наличие у ФПА РФ права на обращение в суд в защиту прав и свобод членов адвокатского сообщества, что, однако, не исключает возможности совершения аналогичных действий со стороны адвокатов, адвокатских образований, АП субъектов РФ, общественных объединений адвокатов;
— независимость адвокатских образований (адвокатских кабинетов, коллегий адвокатов, адвокатских бюро, юридических консультаций адвокатского кабинета) друг от друга и от органов корпоративного управления адвокатурой;
— учреждение АП субъектов РФ адвокатами, учреждение ФПА РФ АП субъектов РФ;
— установление в законодательстве защиты АП субъектов РФ и ФПА РФ от каких-либо структурных изменений и ликвидации.
К экономико-правовым гарантиям независимости адвокатуры относятся следующие взаимосвязанные и взаимообусловленные характеристики:
— автономность формирования собственного бюджета и самостоятельность в решении вопросов экономического характера;
— свобода установления гонорарной политики адвокатами;
— формирование имущественной основы и финансирование АП субъектов РФ, ФПА РФ, а также адвокатских образований и общественных объединений адвокатов за счёт отчислений — денежных средств, вносимых самими адвокатами.
Однако при этом, совершение любых описанных выше действий должно в полной мере соответствовать закону, а в случае выявления несоответствия этих действий закону, в отношении лиц, органов или организаций, могут быть применены меры воздействия со стороны государственных органов.
5. Элементами контроля и надзора за организацией и деятельностью адвокатуры, в силу положений законодательства не нарушающими принцип независимости адвокатуры, является установленная законом деятельность следующих государственных органов:
— Суда (в части обжалования действий и решений органов корпоративного управления адвокатурой, органов управления адвокатскими образованиями и участия в работе квалификационных комиссий, функционирующих в составе АП субъектов РФ);
— Министерства юстиции Российской Федерации и его территориальных органов (в части возможности инициирования возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката, ведения реестров адвокатов, установления формы адвокатского запроса, формы ордера, формы удостоверения адвоката и порядка выдачи удостоверений, участия в работе квалификационных комиссий АП субъектов РФ и КЭС ФПА РФ, контроля и надзора за соблюдением законодательства РФ адвокатами, адвокатскими образованиями и адвокатскими палатами, проведения мониторинга деятельности адвокатских палат и адвокатских образований, утверждения форм документов и отчетов, связанных с оказанием бесплатной юридической помощи);
— Законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ (участие представителей в составе квалификационной комиссии АП субъекта РФ);
— Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (участие представителей в составе КЭС ФПА РФ);
— Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации (участие представителей в составе КЭС ФПА РФ).
6. В силу содержания ст. 4 УК РФ адвокаты, в том числе и адвокаты, являющиеся членами органов корпоративного управления адвокатурой, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.
При этом в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и УПК РФ установлены процессуальные гарантии, направленные на обеспечение независимости адвоката и адвокатуры.
В связи с этим соответствующая требованиям закона деятельность государственных органов (в первую очередь Следственного комитета РФ) в пределах их полномочий, направленная на раскрытие и расследование преступлений, совершаемых адвокатами, в том числе адвокатами, которые являются членами органов корпоративного управления адвокатурой, не может быть признана посягательством на независимость адвокатуры.
7. Самоуправление как принцип адвокатуры состоит в том, что социально-организационная структурно-функциональная модель ее деятельности как профессионального сообщества представляет собой построенную на основании положений норм международного права, законодательства РФ и корпоративных актов адвокатуры сложную, характеризующуюся наличием определенных иерархических взаимоотношений систему, состоящую из международных органов корпоративного управления (CCBE), общегосударственной самоуправляемой организации (ФПА РФ), членами которой являются самоуправляемые организации регионального уровня (АП субъектов РФ), членами которых, в свою очередь, являются адвокаты, а также местных самоуправляемых организаций (адвокатских образований), членами которых также являются адвокаты, и самих адвокатов, которые выступают в индивидуальном качестве, либо могут одновременно выступать в качестве адвокатского образования (адвокатского кабинета).
8. Принцип самоуправления должен проявляться, как минимум, в совокупном сочетании следующих признаков, которыми должна характеризоваться адвокатура:
1) адвокатура должна представлять собой социально-организационную автономную систему, организация и деятельность которой в полной мере соответствует нормативно-правовым актам;
2) установление государством законодательных основ деятельности адвокатов, органов самоуправления и адвокатских образований, которые предусматривают направление государством своих представителей для участия в деятельности соответствующих организаций и их органов;
3) самостоятельная (на уровне органов самоуправления) выработка правил поведения (КПЭА), принятие новых членов, привлечение к дисциплинарной ответственности;
4) наличие у адвокатов прав и возможностей лично и самостоятельно решать все необходимые вопросы, возникающие в профессиональной деятельности, иной не запрещенной законом деятельности, в том числе и вопросы создания адвокатских образований, обжалования необоснованных и незаконных действий, возможности адвоката участвовать в управлении делами корпорации, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом и учредительным документом корпоративной организации, членом которой он является, права адвоката получать информацию о ее деятельности, права знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией;
5) демократизм в организации управленческой деятельности;
6) отсутствие прямого подчинения адвокатских палат субъектов РФ ФПА РФ;
7) отсутствие подчинения руководителей адвокатских образований АП субъектов РФ и ФПА РФ;
8) отсутствие подчинения адвокатов (в части осуществления адвокатской деятельности) руководителям адвокатских образований, руководителям АП субъектов РФ и ФПА РФ;
9) предоставление равного права голоса каждому адвокату как члену адвокатской корпорации.
Отсутствие воплощения любого их этих признаков, характеризующих содержание принципа самоуправления в адвокатуре в реальной жизни, неизбежно приводит к выводу о несоответствии организации и деятельности адвокатуры принципу самоуправления.
9. Корпоративность как принцип организации и деятельности адвокатуры предполагает состояние организационного устройства адвокатуры, основанное на принадлежности адвоката к единой на всей территории Российской Федерации профессиональной организации, состояние при котором все адвокаты имеют общие, формируемые и разделяемые всеми членами сообщества взгляды и убеждения, отраженные в корпоративных актах не противоречащих Конституции РФ, законодательству РФ и международных актам, состояние при котором целью всех адвокатов является защита профессиональных интересов входящих в нее членов, повышение престижа профессии, представительство перед иными органами и организациями, в том числе государственными.
10. Необходимость формирования в корпорации общих правил поведения, в свою очередь, предполагает, что перед введением какого-либо корпоративного правила поведения, оно должно подлежать широкому обсуждению с привлечением всех потенциально заинтересованных адвокатов, а не только тех, кто входит в органы корпоративного управления адвокатурой. При этом корпоративность предполагает, что в составе корпорации формируется именно ЕДИНАЯ группа. А значит, группа, не зависящая от того, состоят ли адвокаты в той или иной АП субъекта РФ в качестве членов, поскольку такое состояние не единственное проявление, а лишь одно из проявлений действия принципа корпоративности.
Понимание содержания принципа корпоративности в адвокатуре только как принципа «территориальной корпоративной организации адвокатуры» не соответствует общепринятому смысловому содержанию термина «корпорация», предполагающему иное, более широкое содержание, в которое вкладываются не только общественные отношения, существующие на уровне «адвокат — АП субъекта РФ», но и отношения, существующие на уровнях «адвокат — ФПА РФ», «адвокатская палата — ФПА РФ», «адвокат — адвокатское образование», «адвокатское образование — АП субъекта РФ», «адвокатское образование — ФПА РФ», «адвокатское образование — адвокатское образование», «адвокат — общественное объединение адвокатов», «адвокатское образование — общественное объединение адвокатов», «АП субъекта РФ — общественное объединение адвокатов», «общественное объединение адвокатов — ФПА РФ».
11. Принцип корпоративности в адвокатуре, применительно к взаимоотношениям между адвокатами, адвокатскими образованиями и органами корпоративного управления, в настоящее время характеризуется доминированием органов корпоративного управления и подчиненным статусом адвокатов и адвокатских образований.
12. Содержание присяги адвоката свидетельствует, что основное предназначение деятельности адвоката — защищать права, свободы и интересы доверителей, действуя на основе законодательства и КПЭА, и каких-либо упоминаний особых «корпоративных обязанностей», связанных с взаимоотношениями адвоката с органами корпоративного управления адвокатурой и адвокатскими образованиями, текст присяги не содержит.
13. АП субъекта РФ — созданная во исполнение ФЗ «Об адвокатской деятельности…» публичная, негосударственная, некоммерческая, корпоративная организация, основанная на обязательном членстве в ней адвокатов, входящих в один региональный реестр, которая создается для реализации общественно значимых целей: обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории субъекта РФ, организации юридической помощи, оказываемой гражданам РФ бесплатно, представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, контроля за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката.
ФПА РФ — публичная, общероссийская негосударственная, некоммерческая, корпоративная организация, орган адвокатского самоуправления в РФ, объединяющий адвокатские палаты субъектов РФ на основе обязательного членства, созданный для реализации общественно значимых целей предусмотренных ФЗ «Об адвокатской деятельности…», состоящих в представительстве и защите интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, координации деятельности адвокатских палат, обеспечении высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи, реализации иных задач, возложенных на адвокатуру в соответствии с законодательством РФ.
14. Среди основных корпоративных прав адвоката в отношениях с АП субъектов РФ и корпоративных прав АП субъектов РФ в отношениях с ФПА РФ, особо значимыми правами являются следующие:
1) право участвовать в управлении делами организации (ст. 65.2 ГК РФ);
2) право получать информацию о деятельности организации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией (ст. 65.2 ГК РФ);
3) право оспаривать сделки, совершенные без согласия органа юридического лица, необходимость получения которого предусмотрена законом (ст. 173.1, 181.4 ГК РФ, ст. 27,29 ФЗ «О некоммерческих организациях»);
4) право оспаривать сделки, совершенные представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого юридического лица, если имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам юридического лица (ч.2 ст. 174, ч.2 ст. 181.5 ГК РФ).
15. Особое свойство реализации принципа корпоративности в адвокатуре, состоит в том, что адвокаты, несмотря на то, что они формально состоят лишь в одной корпоративной организации (АП субъекта РФ), объединяются в единую корпорацию осуществляющую свою деятельность как на уровне субъекта РФ, так и на уровне РФ, а также на международном уровне. Правовое и этическое регулирование адвокатской деятельности также выстроено на всех этих уровнях.
16. Наличие в адвокатуре органов корпоративного управления разных уровней не означает, что адвокат, состоя в АП субъекта РФ и являясь ее членом в гражданско-правовом смысле, каким-то образом перестает быть членом единой корпорации адвокатов.
Это обусловлено в первую очередь тем, что характер взаимосвязей между адвокатом и АП субъекта РФ представляет собой не всеобъемлющую, постоянную и неразрывную связь, определенную сугубо принадлежностью адвоката к конкретной адвокатской палате, а в полной мере определен законодательством и принимаемыми в соответствии с ним актами, причем любое ограничение прав адвоката-члена палаты может быть установлено только законом.
17. Адвокат, будучи членом АП субъекта РФ вправе индивидуально или в составе коллектива (поскольку это прямо предусмотрено законом или законом не запрещено):
1) по своей воле и усмотрению выйти из членства в одной АП субъекта РФ и перейти в другую;
2) заниматься адвокатской деятельностью (за исключением ведения дел по назначению) и иной не запрещенной законом деятельностью в любом регионе РФ и за рубежом, в соответствии с международно-правовыми нормами и актами законодательства зарубежных государств;
3) инициировать возбуждение дисциплинарного производства в отношении другого адвоката, состоящего в любой АП субъекта РФ;
4) осуществлять любое необходимое ему взаимодействие с адвокатскими палатами других субъектов РФ и ФПА РФ, международными организациями, общественными объединениями.
5) обращаться куда бы то ни было с вопросами, которые так или иначе могут затронуть интересы адвокатской палаты, в том числе и той, членом которой адвокат не является.
18. Поскольку адвокат не ограничен законом и КПЭА в территории осуществления любой своей профессиональной деятельности, он не может быть ограничен и в территории осуществления иной своей деятельности, в связи с этим, право адвоката-гражданина на обращение по любым поводам и по поводу любых действий кого бы то ни было, которое он полагает необходимым осуществить, не может быть ограничено по территории, по объектам обращения или его адресатам.
19. Принцип равноправия адвокатов проявляется в следующем:
1) при приобретении статуса ко всем претендентам предъявляются одинаковые требования;
2) все адвокаты обладают равными профессиональными правами и обязанностями, вне зависимости от длительности нахождения в соответствующем статусе (исключение из этого правила — требования предъявляемые законом к составу квалификационных комиссий, действующих в составе АП субъектов РФ, а также к учредителю адвокатского кабинета, учредителям коллегий адвокатов);
3) законодательством гарантировано равенство статуса адвоката вне зависимости от территории, на которой был приобретен соответствующий статус (исключение — адвокаты иностранных государств);
4) в отношении всех адвокатов действуют равные гарантии независимости;
5) наличие у всех адвокатов, вне зависимости от того в реестр какого субъекта РФ внесены сведения о них, права осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории РФ без какого-либо дополнительного разрешения, а также права заключать соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего;
6) установление правила о том, что адвокаты-члены коллегий адвокатов, образованных в соответствии с законодательством СССР и РСФСР и действующих на территории РФ на момент вступления в силу ФЗ «Об адвокатской деятельности…», отвечающие его требованиям, сохраняют статус адвоката после вступления в силу данного закона без сдачи квалификационного экзамена и принятия квалификационными комиссиями решений о присвоении статуса адвоката;
7) при решении своих внутренних корпоративных задач каждый адвокат пользуется правом «одного голоса», независимо от стажа его работы, и от возраста, а также от количества зарабатываемых или передаваемых в органы корпоративного управления денежных средств (исключения — увеличенные полномочия президентов АП субъектов РФ);
8) к адвокатам не могут быть применены правила внутреннего трудового распорядка, требования трудовой дисциплины и иные категории трудового права, поскольку их деятельность не носит характера работы регулируемой трудовым законодательством.
20. В современной российской адвокатуре последовательно, на подзаконном уровне, органами корпоративного управления адвокатурой осуществляется принятие актов, постепенно ограничивающих адвокатов в их праве каким бы то ни было образом влиять на содержание действий и решений, принимаемых органами адвокатского самоуправления, а также усиливающих применение к адвокатам мер дисциплинарного воздействия.
21. Санкционированное в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА участие Президента АП субъекта РФ в процедуре возбуждения дисциплинарного производства и последующее его участие в составе сразу двух органов, рассматривающих в отношении адвоката дисциплинарное дело, при отсутствии права адвоката заявить мотивированный отвод ему или иному члену любого из соответствующих органов, является проявлением дисбаланса в системе существующего в настоящее время механизма дисциплинарного производства и не соответствует положениям п. 28 Основных принципов, касающихся роли юристов.
22. Положения ст. 25 КПЭА о том, что решение Совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в суд в связи с нарушением процедуры его принятия, судами не применяются, ими рассматриваются все иски безотносительно меры дисциплинарной ответственности, примененной к адвокату, а также исследуются все обстоятельства дела, а не только соблюдение процедур их принятия.
23. Вопросы исследователей относительно необходимости введения в практику деятельности органов корпоративного управления принципа гласности, поставленные в научных работах, оставляются без ответа органами корпоративного управления адвокатуры.
24. В соответствии с положениями ФЗ «О некоммерческих организациях» АП субъектов РФ и ФПА РФ обязаны предоставлять в Министерство юстиции РФ и его территориальные органы отчетность о своей деятельности, а также публиковать эти отчеты в открытом доступе в соответствии с Порядком размещения в сети Интернет отчетов о деятельности и сообщений о продолжении деятельности некоммерческих организаций, однако отчеты большинства АП субъектов РФ и ФПА РФ по соответствующим формам в сети Интернет недоступны, что указывает на отсутствие транспарентности.
25. Внесение изменений в КПЭА, осуществленное в рамках VIII Всероссийского съезда адвокатов, создавшее основу для расширения сферы действия КПЭА на деятельность адвоката, непосредственно не связанную с деятельностью по оказанию квалифицированной юридической помощи, создало основу для самозащиты и усугубления процесса абстрагирования представителей органов корпоративного управления адвокатурой от адвокатов и для еще большего отстранения адвокатов от какого-либо влияния на принимаемые ФПА РФ и АП субъектов РФ решений, что в значительной степени обусловлено финансово-экономическими причинами.
26. Решения Совета ФПА РФ, Положения КПЭА, а также иные решения Всероссийского съезда адвокатов могут быть оспорены любой адвокатской палатой, принимавшей участие в заседании и голосовавшей против принятия решения.
27. Адвокаты — как физические лица — ввиду того, что они не являются членами ФПА РФ лишены какой-либо возможности оспорить решения Всероссийского съезда адвокатов и каких-либо органов ФПА РФ, в том числе и возможности оспорить содержание положений КПЭА, Разъяснений КЭС, Актов Совета ФПА РФ, за исключением ситуаций, когда эти решения противоречат основам правопорядка или нравственности.
28. Сложившаяся к настоящему времени ситуация в значительной степени обусловлена действующей редакцией ФЗ «Об адвокатской деятельности…», предусматривающей возможность длительного сохранения антидемократического института ротации, применяющегося при формирования органов корпоративного управления адвокатурой. Это делает возможность участия адвоката в управлении делами корпорации (ст. 65.2 ГК РФ) иллюзорной и в значительной степени подрывает продекларированный в ч. 2 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» принцип самоуправления (применительно к вопросу об установлении максимально требуемой демократичности процедур в сфере управления процессами, происходящими в адвокатуре) и принцип равноправия адвокатов (в части обеспечения им возможности самовыдвижения в органы адвокатского самоуправления и влияния в процессах, происходящих в корпорации).
29. Подтвержденная судом возможность отказа от защиты права адвоката только лишь на том основании, что он не является членом ФПА РФ как индивидуальный член корпорации адвокатов, будучи при этом членом АП субъекта РФ, являющейся в свою очередь членом ФПА РФ, обязанным при этом соблюдать требования, установленные ФПА РФ и ее органами, и осуществлять оплату обязательных отчислений, часть из которых, посредством АП субъектов РФ передается в ФПА РФ, вступает в противоречие с предусмотренным ст. 65.2 ГК РФ правом участника корпорации участвовать в управлении делами корпорации (в широком понимании смысла термина «корпорация»).
30. Предусмотренная современным российским законодательством сложная система взаимосвязанных положений правовых и этических норм, представляющих собой основу механизма, регламентирующего взаимоотношения в системе адвокат — АП субъекта РФ — ФПА РФ, нуждается в пересмотре и корректировке с учетом интересов всех адвокатов-членов адвокатского сообщества, а не только интересов Президента ФПА РФ, членов Совета ФПА РФ, Президентов АП субъектов РФ и представителей Советов этих палат.
31. Изложенные выше выводы, в сопоставлении с событиями, происходящими в российской адвокатуре в связи с Обращением 32-х адвокатов и юристов от 02 марта 2019 г., дают основание для следующего общего вывода: соотношение выявленного содержания принципов законности, независимости, корпоративности, самоуправления адвокатуры и принципа равноправия адвокатов с реальной практикой корпоративного управления адвокатурой показывает, что ни один из этих принципов адвокатуры, продекларированный в положениях ч.2 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» в организации и деятельности этих органов в необходимой степени в настоящее время не соблюдается.

Глава 5.
Разъяснения Комиссии по этике и стандартам Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации как акты этикоправоразъяснительного толкования положений Кодекса профессиональной этики адвоката

Кодекс профессиональной этики адвоката: статус и значение
Для понимания правового статуса актов КЭС ФПА РФ представляется необходимым остановиться на основных подходах к пониманию сущности КПЭА и основанных на нем актов.
Из текста научных работ, содержащих детальный обзор обнародованных подходов к пониманию сущности положений КПЭА следует, что концепция правовой природы КПЭА характеризуется исследователями таким различным образом:
«Г. М. Резник отождествляет Кодекс этики с иными законодательными актами, говоря о том, что КПЭА принят по прямому предписанию закона, т. е. его нормы имеют такое же обязывающее значение, как закон.
Н. М. Кипнис по сути приравнивает Кодекс (писаные правила адвокатской этики) к правовому акту, когда называет органы самоуправления адвокатского сообщества, полномочные рассматривать дела о дисциплинарных проступках адвокатов на основании норм КПЭА, правоприменяющими органами.
Ю. С. Пилипенко отмечает, что данный правовой акт, хотя и является корпоративным, однако в силу публично-правовой значимости института адвокатуры и отсылки к нему Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре непосредственно соотносится с системой законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность.
Правовым актом Кодекс этики адвоката называют в своих трудах Е. О. Бусурина, В. А. Вайпан, А. Г. Кучерена, С. Э. Либанова.
По мнению Г. п. Чернышова КПЭА имеет промежуточное состояние — он придал многим моральным принципам правовое значение, однако он не облек эти принципы в правовую форму, чем чрезвычайно затруднил их применение.
В. В. Лазарев не включает КПЭА в законодательство об адвокатуре, но при этом выделяет в нем как правовые нормы, так и этические нормы материального характера.
А. А. Малиновский, считает КПЭА нормативным, но не правовым актом, так как принимается негосударственными законотворческими органами, а Л. Н. Бардин называет очевидным тот факт, что, даже будучи названным в Законе об адвокатуре, КПЭА не приобрел тем самым ни одного параметра нормативного правового акта» .
Тезис Г. М. Резника о том, что «кодекс профессиональной этики адвоката, который принят по прямому предписанию закона, т.е. его нормы имеют такое же обязывающее значение, как закон» неоднократно дублируется в его публикациях . В то же время не соответствующим принципу законности, а также его элементу —правовой определенности, является мнение Г. М. Резника, который в одной из своих публикаций отметил: «При рассмотрении жалоб и представлений на адвокатов необходимо руководствоваться не только кодифицированными, но и неписаными нормами адвокатской этики, оценивать профессионализм и качество работы адвоката, вникать в детали его взаимоотношений с клиентами и коллегами» . Очевидно, что возможность обосновывания нарушения норм этики неписанными правилами, препятствует адвокату в полной мере понимать этический характер своих действий, а с точки зрения права — является не чем иным как проявлением объективного вменения .
В то же время, в практике судов общей юрисдикции, сформулирована позиция о том, что КПЭА нормативным актом не является: «В соответствии с ч. 3 ст. 15 Конституции РФ, законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.
В соответствии с п.п. 10, 11 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009,
10. Государственной регистрации подлежат нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.
11. Государственная регистрация нормативных правовых актов осуществляется Министерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.
Доводы истца о необходимости государственной регистрации КПЭА Министерством Юстиции РФ основаны на утверждении о том, что КПЭА является нормативноправовым актом. Однако это утверждение истца является ошибочным.
В соответствии с разъяснениями, данными в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части», существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.
Вместе с тем, КПЭА не отвечает признакам нормативно-правового акта по органу его принятия.
Так, Всероссийский Съезд адвокатов, который принял КПЭА, не является органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом.
Поскольку негосударственные некоммерческие организации не имеют полномочий на принятие нормативно-правовых актов, то принятые ими корпоративные акты не подлежат государственной регистрации Министерством Юстиции РФ.
Также КПЭА не отвечает признакам нормативно-правового акта по кругу лиц, для которых он обязателен.
В силу прямого указания в п. 1 ст. 3 КПЭА, действие этого документа распространяется только на адвокатов.
Таким образом, КПЭА является корпоративным правовым актом и не является нормативно-правовым актом, в связи с чем КПЭА не подлежал государственной регистрации Министерством Юстиции РФ.
Поэтому отсутствие такой регистрации не влечет признание КПЭА недействующим и не имеющим юридической силы для членов корпорации, правила поведения, для которых этот документ устанавливает, т.е. для адвокатов.
При этом адвокатура вправе устанавливать правила поведения для лиц, являющихся членами корпорации.
Установленные в оспариваемой норме правила поведения адвоката при осуществлении иной деятельности обусловлены, как прямо следует из содержания этой нормы, принадлежностью такого лица к адвокатскому сообществу. Поэтому установление таких правил поведения высшим органом организации, объединяющей адвокатское сообщество, для членов адвокатского сообщества является допустимым.
Учитывая то, что участие в адвокатском сообществе основано на принципах добровольности, оспариваемая норма прав и законных интересов истца не нарушает» .
В то же время, несмотря на непризнание судами КПЭА нормативным актом, Конституционным Судом РФ КПЭА все же был признан таковым, но с поправкой на корпоративность, что, однако, не явилось основанием для рассмотрения вопроса о конституционности его положений. В Определении Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2010 года № 1580-О-О указывается, что КПЭА «является корпоративным нормативным правовым актом и в силу статьи 125 Конституции Российской Федерации не может быть предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации» .
М.Ю. Барщевский отмечает, что предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения, при этом именно в нормах КПЭА профессиональная этика находит свое формальное выражение и, очевидно, приобретает характер квази-нормативных установлений.
Наряду с этим, в соответствии с ныне действующими положениями, из ч. 3 ст. 4 КПЭА следует, что в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе.
При этом, отметим, что в п.1.2.1. Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества указывается, что этические правила призваны путем добровольного их исполнения теми, на кого они распространяются, обеспечивать наилучшее выполнение адвокатами своих обязанностей так, как это предполагается для надлежащего функционирования любого человеческого общества, несоблюдение этих правил адвокатом может привести к дисциплинарному взысканию.
На основании положений п. 1.2.2 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского Сообщества, правила, которыми руководствуются в каждой коллегии адвокатов, восходят к существующим в ней собственным традициям. Они соотносятся также с особенностями профессиональной организации и деятельности адвокатов в соответствующем государстве-члене, а также соответствуют судебным и административным процедурам и национальному законодательству. Не является ни возможным, ни желательным применять их вне их общего контекста, пытаться их искоренить или присоединить к ним правила, которые заведомо не могут стать таковыми.
Анализ различных концепций понимания места КПЭА в механизме регулирования адвокатской деятельности и адвокатуры, в совокупности с анализом содержания положений КПЭА дают основания для понимания КПЭА как обладающего нормативным действием в отношении адвокатов этико-правового акта адвокатского сообщества, представляющего собой свод нравственно-этических предписаний, устанавливающего приемлемые и не приемлемые для сообщества практики поведения его представителей, а также закрепляющий основания привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности и порядок осуществления дисциплинарного производства.
Поскольку адвокат в силу закона обязан соблюдать КПЭА и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции, возникает вопрос, могут ли иные права, особенно те, которые не связаны с осуществлением профессиональной деятельности и прямо не ограничены в положениях законодательства вообще и ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА в частности, быть ограничены на основании положений Разъяснений Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ (далее — КЭС, Комиссия).
2. О правовом статусе и свойствах Разъяснений КЭС ФПА РФ
Прежде всего отметим, что исходя из положений ч. 1 и ч. 2 ст. 37.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» Комиссия по этике и стандартам (КЭС) является коллегиальным органом Федеральной палаты адвокатов, разрабатывающим стандарты оказания квалифицированной юридической помощи и другие стандарты адвокатской деятельности, дающим обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения кодекса профессиональной этики адвоката, а также осуществляющим в соответствии с кодексом профессиональной этики адвоката и регламентом комиссии по этике и стандартам иные полномочия.
Порядок деятельности комиссии по этике и стандартам определяется настоящим Федеральным законом, кодексом профессиональной этики адвоката и регламентом комиссии по этике и стандартам.
Похожее по содержанию определение полномочий КЭС содержится в ст. 18.2. КПЭА: «Комиссия по этике и стандартам является коллегиальным органом Федеральной палаты адвокатов, осуществляющим разработку стандартов оказания квалифицированной юридической помощи и других стандартов адвокатской деятельности и профессии, дающим разъяснения по вопросам применения настоящего Кодекса, а также осуществляющим иные полномочия в соответствии с настоящим Кодексом и Регламентом Комиссии по этике и стандартам. Регламент Комиссии по этике и стандартам утверждается советом Федеральной палаты адвокатов».
Из сопоставления приведенных определений следует, что полномочия КЭС по КПЭА закреплены в более широком виде по сравнению с положениями ФЗ «Об адвокатской деятельности…», поскольку в нормах КПЭА идет речь не только о разработке КЭС стандартов адвокатской деятельности, но и о разработке стандартов адвокатской профессии.
В ст. 35.1 Устава ФПА РФ также содержится определение КЭС, расширяющее ее полномочия по сравнению с положениями ст. ст. 37.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», в ней указано, что комиссия по этике и стандартам является коллегиальным органом Палаты, разрабатывающим утверждаемые Съездом стандарты оказания квалифицированной юридической помощи и другие стандарты адвокатской деятельности и профессии, дающим утверждаемые Советом Палаты обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения Кодекса профессиональной этики адвоката и Положения о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов. Порядок деятельности и полномочия Комиссии по этике и стандартам определяются Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодексом профессиональной этики адвоката и регламентом Комиссии по этике и стандартам.
В соответствии со ст. 29 Устава ФПА РФ, избрание членов Комиссии по этике и стандартам, являющихся адвокатами, относится к компетенции Всероссийского съезда адвокатов, причем в положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности…» данное полномочие прямо не предусмотрено, однако, оно регламентируется п. 10 ч. 2 ст. 36 ФЗ «Об адвокатской деятельности…», согласно которым Съезд осуществляет иные функции, предусмотренные уставом Федеральной палаты адвокатов.
Аналогичный подход продемонстрирован при правовом закреплении полномочий Совета ФПА РФ в части утверждения Разъяснений Комиссии по этике и стандартам. В ст. 37 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» данное полномочие прямо не предусмотрено, однако, оно упоминается в п. 16 ч. 3 ст. 37 закона и предусматривается в ст. 32 Устава ФПА РФ.
Также в силу ст. 37 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» и ст. 32 Устава ФПА РФ Совет ФПА РФ утверждает регламент Комиссии по этике и стандартам, определяет размер вознаграждения Президента и вице-президентов, других членов Совета Палаты, адвокатов-членов Комиссии по этике и стандартам, членов Ревизионной комиссии Палаты в пределах утвержденной Съездом сметы на содержание Палаты.
Как следует из ч. 2 ст. 1 Регламента КЭС, целью деятельности КЭС является формирование единой практики применения общих правил адвокатской профессии, сформулированных в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности…» и КПЭА, а среди задач КЭС в ч. 3 ст. 1 Регламента указана дача разъяснений по вопросам применения КПЭА.
В ч. 4 ст. 1 Регламента КЭС отмечается, что комиссия в своей деятельности руководствуется законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, Кодексом, Уставом ФПА РФ и самим Регламентом, а также подчеркивается, что во всем, что касается полномочий, Комиссия независима от органов и должностных лиц ФПА РФ и АП субъектов РФ, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ «Об адвокатской деятельности…», КПЭА, Уставом ФПА РФ и настоящим Регламентом. При этом на основании ч. 2 ст. 11 Регламента Организационное и материально-техническое обеспечение деятельности Комиссии осуществляется Федеральной палатой адвокатов.
В ст. 4 Регламента КЭС указывается, что органы и должностные лица ФПА РФ и адвокатских палат субъектов РФ не вправе оказывать влияние на членов КЭС при осуществлении ими деятельности, связанной с полномочиями КЭС.
В соответствии со ст. 26 Устава ФПА РФ, решения Палаты и ее органов, а значит и КЭС, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат субъектов Российской Федерации, адвокатских образований и адвокатов.
Среди полномочий КЭС в ст. 2 Регламента указано, что она дает с последующим утверждением Советом ФПА РФ обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения КПЭА и Положения о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов.
«Разъяснение» представляет собой «процесс действия по знач. глаг.: разъяснить, разъяснять», «изложение, вносящее ясность во что-л., разъясняющее что-л.», а синонимами этого термина являются такие слова как «вдалбливание, втолковывание, изъяснение, иллюстрация, интерпретация, интерпретирование, истолкование, истолковывание, комментарий, комментирование, объяснение, освещение, популяризация, пояснение, разжевывание, растолкование, растолковывание, указание».
В свою очередь глагол «разъяснять» следует трактовать как «делать ясным, понятным», «вносить ясность во что-л., способствовать выяснению чего-л.».
В ч. 1 ст. 8 Регламента КЭС, где подробно рассматривается соответствующие полномочия, указывается, что КЭС по запросу Президента ФПА РФ, Совета ФПА РФ, совета АП субъекта РФ дает, с последующим утверждением Советом ФПА РФ, обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения КПЭА.
При этом подчеркивается, что Комиссия не связана доводами, указанными в запросе, и вправе выходить за пределы проблем, сформулированных в нем.
В ч. 2 и 3 ст. 8 Регламента указывается, что после разработки проект разъяснений по вопросам применения Кодекса принимается КЭС, а после принятия Комиссией разъяснения по вопросам применения Кодекса направляются в Совет для последующего утверждения.
При этом отмечается, что разъяснения вступают в силу и становятся обязательными для всех адвокатских палат и адвокатов после утверждения Советом и опубликования на официальном сайте Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также указывается, что после вступления в силу разъяснения направляются в адрес лица, сделавшего запрос о даче разъяснений, а также публикуются в издании «Вестник Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации» и (или) в издании «Новая адвокатская газета».
Исходя из того, что на основании положений ч. 2 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов, вся деятельность ФПА РФ, и КЭС как органа ФПА РФ должна строиться на строгом соблюдении положений законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.
В юридической литературе отмечается, что «принцип законности определяется как требование соблюдения закона всеми субъектами права», а в более углубленном смысле действие принципа законности исследователи описывают как «выводимую из содержания различных форм позитивного права и выраженную в устойчивой юридической практике общепризнанную основополагающую идею, адекватно отражающую уровень познания закономерностей развития соотношения права как особого регулятора общественных отношений и законности как режима общественной жизни, выражающуюся в следующих императивах:
1) предписания, содержащиеся в различных текстуальных источниках права (законах в широком смысле слова), обязательны для всех субъектов, в том числе и для государства;
2) законы образуют иерархическую систему, построение которой определяет правила разрешения коллизий между ними. Закон, нарушающий иерархию, обязательным не является;
3) содержание закона должно быть определенным и не допускать произвольного толкования;
4) законы должны быть доведены до всеобщего сведения в порядке, установленном государством. Необнародованный закон применению не подлежит».
Согласно ч. 1 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности» законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.
В то же время, на основании ч. 3 ст. 4 Конституция РФ и федеральные за

Права адвоката УПК — сила защиты по закону, в теории и на практике